Sentencia SOCIAL Nº 2270/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2058/2022 de 07 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2058-22-H Sent. Núm. 2270/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS/A. SRES/A.

DON CARLOS MANCHO SANCHEZ

DOÑA MARIA DEL CARMEN LUCENDO GONZÁLEZ

DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

En Sevilla, a siete de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2270/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por la actora D. Justino, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla, autos nº 468/20.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Justino contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/3/22 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' PRIMERO.D. Justino, con DNI nº NUM000,

ha prestado sus servicios para el Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, desde el 16.01.18 al 15.07.18, en virtud de contrato de trabajo temporal suscrito en la modalidad de obra y servicio determinado, a tiempo completo, con categoría profesional de ingeniero de edificación, incluido en el proyecto Emple@30+, centro de trabajo C/ Clemente Hidalgo s/n, y salario de 1075 € mensuales y parte proporcional de paga extra. Por reproducido. (folios 5556).

SEGUNDO.Al trabajador se le abonaba el salario conforme a lo pactado, pero no conforme al Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Sevilla, por reproducidas nóminas Folios 59 a 62.

TERCERO.Se da por reproducida la STSJA de fecha 10.07.19 que desestimando el recurso confirmó la sentencia del Juzgado de lo Social 3 de Sevilla, Refuerzo bis, de 14.06.18, dictada en procedimiento de conflicto colectivo entablado por el Sindicato de Empleados Municipales contra el Ayuntamiento de Sevilla, Comité de Empresa, CSIF, UGT, y CCOO y Mº Fiscal.

CUARTO.Se interpone la demanda en fecha 15 de mayo de 2020.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, que ha sido impugnado de contrario.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia, seguida en proceso de tutela de derechos fundamentales por desigualdad retributiva en la que se solicitaba ademas indemnización de 3.600 euros como indemnización por los daños y perjuicios causados, desestima la demanda de la actora acogiendo la excepción de prescripción de la acción y frente a ella se alza en suplicación el trabajador actor invocando, en este orden, dos motivos de la letra c), y uno de la a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Segundo.- I.-En el presente caso por razones de la consecuencia que tiene para resolver el presente recurso, no podemos entrar a analizar en primer lugar el motivo de nulidad que articula en tercer lugar el suplicante, por cuanto depende de la apreciación de inexistencia de prescripción que sostiene el trabajador.

Dicho lo anterior, el recurrente, dentro del primer motivo de la letra c) del art. 193 LRJS, sostiene que la sentencia de instancia vulnera lo dispuesto en el art. 160 apartados 5º y 6º LRJS, cuando aprecia la prescripción de la acción de tutela al entender que el proceso de conflicto colectivo no produce efectos de interrupción de la prescripción, criterio no compartido por el suplicante.

Para resolver esta cuestión debemos destacar que la misma ya resuelta por esta Sala, cuyo criterio mayoritario se encuentra reproducido en la sentencia de 19 de mayo de 2022 (Rec. 849/2022), y que por razones de seguridad jurídica debemos mantener en esta sentencia, superando el razonamiento mantenido por este mismo Tribunal en otras de sus sentencias, como la de 24 de febrero de 2022 (Rec. 335/2022).

Así, en la sentencia de 19 de mayo de 2022 (Rec. 849/2022) se razona que ha de partirse de lo que al respecto ha resuelto ya la Sala en supuestos semejantes al que ahora nos ocupa, sirvan de ejemplo la sentencia núm. 2932/2021 de 22 de noviembre de 2021 y la sentencia. núm. 3227/2021 de 15 de diciembre de 2021. En la meritadas sentencias se dijo, y repetimos ahora, que si bien los derechos fundamentales son 'permanentes e imprescriptibles', el plazo para el ejercicio de la acción resarcitoria de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, no es caducidad sino de prescripción de un año. Así, lo ha expresado el Tribunal Supremo entre otras en su Sentencia núm. 729/2018 de 10 julio que al respecto se expresa del siguiente modo: La cuestión planteada, plazo de prescripción aplicable al ejercicio de acciones resarcitorias de los daños y perjuicios causados por violación de derechos fundamentales, ya fue resuelta por el Pleno de esta Sala en su sentencia de 26 de enero de 2005 (R. 35/2003 ) en el sentido que lo hace la sentencia objeto del presente recurso, esto es, el de la aplicación del plazo de prescripción de un año del artículo 59.1 del ET para el ejercicio de las acciones que nazcan con ocasión del contrato de trabajo. En esta sentencia, tras señalarse que ' desde la STC 7/1983 de 14 de febrero . De acuerdo con esta premisa, los derechos fundamentales son 'permanentes e imprescriptibles'; lo que es compatible, no obstante, con que 'el ordenamiento limite temporalmente la vida' de las acciones concretas que derivan de las lesiones infligidas a tales derechos. Así, pues, dichas acciones prescriben y se agotan, sin que se extinga por ello el derecho fundamental, 'que el ciudadano podrá continuar ejerciendo y que podrá hacer valer en relación con cualquier otra lesión futura'. La propia STC 7/1983 declara que corresponde al legislador, a la hora de regular los distintos derechos fundamentales, la determinación del período de tiempo dentro del cual se podrá reaccionar frente a supuestas o reales vulneraciones de los mismos. Ello nos lleva, en casos como el presente, a las normas legales existentes sobre los plazos de la prescripción extintiva.

Resulta pues aplicable al caso que nos ocupa el plazo de prescripción de un año, de manera que ha de ser estudiada la eficacia interruptiva que sobre la acción individual que ejercita la actora pueda tener la interposición del Conflicto Colectivo aludido, y en este sentido ha de darse razón a la recurrente. Así, tal como consta en los hechos probados de la sentencia que se impugna, la relación laboral del actor data desde el 16.01.2018 al 15.07.2018, y que el SEM interpuso demanda de conflicto colectivo contra el Ayuntamiento de Sevilla mediante papeleta de conciliación presentada el 11.12.2017, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, autos 148/2018, en fecha 9.10.2018 estimatoria de la demanda, que fue confirmada por la de esta Sala de fecha 10.07.2019, inadmitiéndose el recurso de casación para unificación de doctrina por Auto del Tribunal Supremo de fecha 17.11.2020 .

Del contenido de todas las resoluciones mencionadas que obran a las actuaciones, se extrae que existía entre el Conflicto Colectivo planteado y el proceso que ahora nos ocupa, identidad objetiva, por cuanto que la sentencia dictada en dicho proceso se pronunció, en concordancia con lo interesado en la demanda interpuesta por el SEM, sobre el carácter inconstitucional de la exclusión de determinados trabajadores temporales del ámbito de aplicación del convenio colectivo del Ayuntamiento de Sevilla y declaró la nulidad de pleno derecho, por discriminatorias, de todas aquellas situaciones de hecho o de derecho que contraviniesen lo dispuesto en el art. 14 de la Constitución y en la cláusula 4ª de la Directiva 99/70/CE, situaciones entre las que encuentra encaje la soportada durante la vigencia de la relación laboral por la actora, que lo que interesa en el presente proceso es en esencia que se condene a la entidad local a que le abone la indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, lo que evidencia su clara y directa relación de conexidad con el objeto del litigio colectivo, al estar íntimamente vinculado con el mismo, siendo coincidentes el fundamento de la pretensión deducida en el proceso colectivo y en la presente reclamación individual. Puede apreciarse también identidad subjetiva, habida cuenta que el ámbito personal del procedimiento de conflicto promovido por el SEM coincidía con el colectivo formado por los trabajadores contratados temporalmente por el Ayuntamiento de Sevilla al amparo de los programas financiados con ayuda de otras Administraciones Públicas, entre los que figuraba el programa emple@ 30+, bajo cuya cobertura fue contratada la actora. Por ello, ante la identidad de objeto, sujetos y causa de pedir, la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo presenta eficacia interruptiva respecto de la demanda origen del recurso que nos ocupa que, se funda en el desigual trato retributivo que se le dispensó a la accionante en el periodo que se mantuvo vigente la relación laboral que terminó en fecha 15.07.2018, según se recoge en el hecho probado primero, porque como ha decidido el Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 5 de octubre de 2021 (Rec. 2163/19 ): la pendencia de un proceso de conflicto colectivo no solo paraliza los procedimientos individuales ya iniciados sobre el mismo objeto -o en relación de directa conexidad, como razona esa misma Sala en sentencia de 7 de julio de 2016 (Rec. 167/15 )- sino que sirve también para interrumpir la prescripción de las acciones individuales aún pendientes de ejercitar cuando el conflicto se plantea, de lo que se desprende que, la acción individual que ha ejercitado la actora a través de la demanda que da origen a estas actuaciones cuya relación laboral se extinguió el día 15.07.2018 como ya se ha dicho, se interrumpió por la pendencia del Conflicto Colectivo cuya demanda se presentó el día 06.02.2018 y reanudándose el plazo en la fecha que la sentencia dictada en el proceso de C. Colectivo alcanza firmeza, esto es cuando se dicta el Auto del Tribunal Supremo de fecha 17.11.2020 inadmitiéndose el recurso de Casación para unificación de doctrina, es evidente que no se encontraba prescrita la acción, dado que se ejercita a través de la demanda individual que da origen a las actuaciones que nos ocupan el día 15.05.2020, por lo que estando pendiente el conflicto colectivo el proceso individual queda paralizado hasta el fin del colectivo.

De esta manera, no debió de acoger la sentencia recurrida la excepción de prescripción que se ha alegado por el Ayuntamiento recurrente, debiendo ser estimada la censura jurídica que efectúa la recurrente y no prescrita la acción que ejercita la trabajadora, han de ser estimados los motivos de recurso al efecto planteados, aunque no son de apreciar las infracciones constitucionales alegadas, porque podrá cuestionarse o no la prescripción de la acción y podrá argumentarse en el recurso acerca del acierto o desacierto de la sentencia que se recurre, pero ni ello, ni el hecho de que se decida resolver de contrario a los intereses de la recurrente, supone que la resolución objeto de recurso, quebrante el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución , ni el artículo 14 de la misma. Al respecto no esta demás recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que consagra el articulo 24 de la Constitución , no garantiza el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses de quien la pretende, ni tampoco, la corrección jurídica de la interpretación de las normas llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional, entre otras en su Sentencia nº 256/2000, de 30 de octubre y Sentencia nº 263/2015, de 14 de diciembre , el articulo 24 de la Constitución , ni garantiza el derecho al acierto de las resoluciones judiciales, ni tampoco asegura la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso.

Esta solución que se adopta ahora, es distinta la solución que adoptó la Sala en la Sentencia de 7 de julio de 2021 (Recurso nº 2373/21), pero, reconsiderando su postura, especialmente teniendo en cuenta lo resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de octubre de 2021, ya citada, la Sala se aparta de aquel pronunciamiento.

II.-Despejada el anterior primer motivo, razones de sistemática nos lleva a resolver de forma conjunta los otros dos pendientes, que de nuevo ha sido resuelto en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2022 (Rec. 849/2022), cuando señala que procede declarar la existencia de vulneración del derecho fundamental invocado por las siguientes razones:

' Partiendo de que la acción no se encuentra prescrita, ha de estudiarse ahora, si procede acordar la nulidad de actuaciones y devolverlas al juzgado, para que dicte nueva sentencia o resolver la Sala sobre el fondo del asunto, que ambas peticiones las planeta la recurrente de forma alternativa en el motivo de recurso en el que se invoca el apartado a) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La solución ha de ser la solicitada en segundo lugar, porque la nulidad de actuaciones, es un remedio excepcional y extraordinario que ha de ser utilizado con cautela y que no procede salvo que se acredite una autentica indefensión material y/o la Sala no pueda decidir por carencia de datos, lo que en este caso no ocurre, dado que se cuenta en los hechos probados de la sentencia con todos los necesarios para resolver sobre el fondo del asunto.

Al respecto de la desigualdad retributiva en el Ayuntamiento de Sevilla, se ha pronunciado ya la Sala en numerosas ocasiones, resolviendo recursos en los que se planteaba como ahora la conculcación del derecho fundamental a la igualdad salarial, por quienes, como la aquí actora contratada temporalmente con arreglo a subvenciones especiales de la Junta de Andalucía, percibieron sus retribuciones en cuantiá inferior a la que recibieron trabajadores del Ayuntamiento codemandado, sin sometimiento a temporalidad ni a subvenciones para su contratación y así la Sentencia de 25/3/2021, dictada en el recurso 630/21 , se pronunció en los siguientes términos 'Sobre análoga cuestión a la ahora sometida a nuestro enjuiciamiento, se ha pronunciado esta Sala con reiteración, manteniendo un criterio uniforme (sentencias de 29-6-2017 , 28-9-2017 , 24-1-2017 , 13-2-2019 , 10-10-2019 , 14-1-2021 y 22-1-2021 ) con la salvedad de dos sentencias dictadas en los recursos 639/2016 (de 9-2-2017 ) y 776/2016 (de 9-2-2017 ). En nuestra sentencia de 14 de enero de 2021 (recurso 2922/2020 ) referida a otro trabajador del mismo Consistorio y contratado bajo análogos programas, declaramos: 'Esta Sala ya ha declarado de manera mayoritaria, entre otras en las sentencias de 13/2/19, dictada en el recurso 4456/18 , o en la de 10/10/19, dictada en el recurso 2429/19 , que, a los efectos de la retribución de los trabajadores que realizan determinados trabajos correspondientes a una categoría profesional igual o equivalente a la contemplada en el Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, no resulta trascendente ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, y este mismo criterio es el que se ha de mantener en el presente caso, aun cuando el mismo presente, frente a los resueltos en los recursos mencionados, la singularidad de que, de la redacción literal del artículo 1 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz , resulta la exclusión de su ámbito de los trabajadores cuya prestación de servicios se efectúa en virtud de programas. Así, en efecto el citado artículo establece que 'Las normas contenidas en el presente Convenio son aplicables al personal laboral fijo, fijo-discontinuo, así como al resto de personal laboral cuyas retribuciones se efectúen con cargo al Capitulo Primero del presupuesto municipal, salvo en los casos en que deban aplicarse con carácter preferente normas de rango superior ...' por lo que el objeto del recurso queda reducido a determinar si resulta ajustada a derecho esta exclusión y si se ha de estar a la misma, dada la voluntad manifestada por los negociadores en tal sentido. Se estima, en el sentido en que lo hizo el TSJ de Cantabria en sentencia de 13/7/16, dictada en el recurso 362/2016 , que la citada exclusión es contraria al principio de igualdad del artículo 14 CE y que también infringe el 17 ET , pues la misma determina una retribución menor a la del personal laboral sometido al Convenio Colectivo que realiza las mismas o similares funciones, en claro perjuicio de los trabajadores que prestan servicios con cargo a fondos ajenos. Como estableció la sentencia mencionada '... como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional 136/1987, de 22 de julio : 'Frente al razonamiento de la actora, cabe señalar, por último, que las partes negociadoras de un convenio colectivo no gozan de libertad absoluta para delimitar su ámbito de aplicación. Antes al contrario, la negociación colectiva de eficacia general, a la que pertenece el Convenio de que ahora se trata, está sujeta a muy diversos límites y requisitos legales, pues no en balde produce efectos entre 'todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su campo de aplicación, como prescribe el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ; limitaciones que tienen su fundamento constitucional en el art. 37.1 de la norma suprema, que encomienda a la ley el papel de garantizar 'el derecho a la negociación colectiva laboral', y que, como ya declarara la Sentencia de este Tribunal 73/1984, de 27 de junio , a propósito de los sujetos legitimados para negociar, 'escapan al poder de disposición de las partes negociadoras'. Esos límites alcanzan también a la determinación del ámbito de aplicación del convenio colectivo, aspecto este que debe ser resuelto por las partes negociadoras respetando en todo caso los imperativos legales. De todo ello se desprende que la anulación en vía judicial de las cláusulas que excluyen a los trabajadores temporales de la retribución de los indefinidos, no puede calificarse como una lesión de la libertad concedida a las partes para delimitar el ámbito de aplicación del Convenio, desde el momento en que aquella anulación se ha basado en las limitaciones que el principio de igualdad y no discriminación - reconocido en el art. 14 de la Constitución y en el art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores - impone a la negociación colectiva. El principio de igualdad no obliga, desde luego, a perfilar la unidad de negociación con todos los trabajadores de una Empresa o de un ámbito geográfico y funcional determinado y, por lo mismo, no impide que determinados grupos de trabajadores que cuenten con suficiente fuerza negociadora pacten por separado sus condiciones de empleo, si es que consideran que, por sus singulares características o por otras circunstancias relevantes para la prestación de sus servicios, esa es la mejor vía para la defensa de sus intereses. Pero a esa exclusión, que generalmente tiene su origen en una preferencia de los afectados, no puede asimilarse la de aquellos otros grupos de trabajadores que, por la precariedad de su empleo o por la modalidad de su contrato de trabajo, carecen de poder negociador por sí solos (peso de los contratados temporales de inserción social frente al resto de plantilla) y, al mismo tiempo, se ven apartados contra su voluntad del ámbito de aplicación del convenio correspondiente, en la concreta materia de retribución funcional. En este último supuesto, la exclusión, puede no ser el fruto de una mera ordenación de la negociación colectiva en virtud de la facultad concedida a las partes por el ordenamiento, sino más bien una vía para imponer injustificadamente condiciones de trabajo peyorativas a los trabajadores afectados. El Convenio Colectivo del Ayuntamiento demandado al excluir de la retribución de los indefinidos, al colectivo de personal laboral que no percibe su salario exclusivamente con cargo a los presupuestos de dicha entidad local (personal que somete su contrato a subvenciones de otras entidades o administración), está sometiendo a un nivel de empleo más precario y vulnerable a aquellos trabajadores que contrata de forma temporal con justificación en un alegado interés social. Lo que no es admisible es que se decida prescindir de la retribución prevista en el convenio colectivo 'de empresa', para una categoría profesional indefinida, de forma que personal laboral que realiza una actividad laboral idéntica (ayudante de oficios LV), tenga una retribución distinta en función de los fondos de los que proviene su retribución o la causa de su contratación. Que en última instancia no es otra que la del Ayuntamiento en que se ha integrado la subvención, por el interés social al que responde. Pues, tampoco, la entidad aquí recurrente justifica objetivamente y razonadamente la diferencia retributiva, exclusivamente porque el contrato de los actores esté en parte subvencionado con cargo a presupuestos ajenos a la entidad, que es su verdadero empleador, y bajo cuyo ámbito de dirección trabaja. Ni por la previsión específica convencional pero que no se corresponde a una verdadera diferencia funcional en el trabajo retribuido, que prevé un salario superior a los indefinidos, no lo justifica. Finalmente, respecto de la alegación del Ayuntamiento de que, si hubiera de satisfacer los salarios establecidos en el convenio propio para los indefinidos, los mismos no se ajustarían a la subvención solicitada y obtenida, lo que resultaría excesivamente gravoso en relación con sus disponibilidades económicas. A ello debe responderse diciendo que la subvención es una cantidad con la que se subviene o ayuda, no con la que se paga, y, además, no cabe olvidar la posibilidad del Ayuntamiento de haber negociado una cláusula de 'descuelgue'. Pero lo que no resulta ajustado a derecho es dejar de aplicar, sin más, una normativa convencional propia, que establece una retribución superior para el mismo trabajo a su personal ... Ni el que haya sido negociado con representación de los trabajadores la diferencia de trato salarial lo legitima'.QUINTO.- El Ayuntamiento impugnante, aceptando el principio a igual trabajo igual retribución, estima que no quedó probado por la recurrente que realizara los mismos trabajos que el personal fijo o indefinido de la plantilla laboral del Ayuntamiento, lo que excluye, en el caso, la existencia de discriminación, ahora bien, este argumento no puede ser acogido, teniendo en cuenta que, partiendo del relato de hechos probados y de los hechos no controvertidos, consta que la actora fue contratada como trabajadora social, que realizó los trabajos propios de esta categoría profesional y que, aunque la citada categoría no aparece en el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Cádiz, existía en el mismo un puesto asimilable al ejercido por la actora, que era el de técnico medio base (contrat.) nivel laboral 2 cuyas retribuciones eran superiores a las percibidas por la trabajadora, lo que permite concluir la existencia de vulneración del principio a igual trabajo igual retribución y de la discriminación a que se refiere la recurrente, por su condición de trabajadora temporal con amparo en determinado tipo de contratación. Procede concluir, pues, a la vista de lo expuesto, que el Ayuntamiento demandado vulneró el derecho a la igualdad retributiva y discriminó a la actora en relación con la retribución que le correspondía por razón de su trabajo, debiendo como consecuencia de dicha vulneración (que finalizó una vez extinguida la relación laboral, lo que se produjo el 24/10/19) indemnizar a la actora en la suma de 600 &€ en concepto de indemnización por el daño causado derivado de la vulneración de derechos, sin perjuicio, en su caso, de la reclamación de las diferencias entre lo percibido y lo que debió de percibir'. Por su parte, en nuestra sentencia de 13-2-2019, recurso 4456/2018 declaramos en un supuesto análogo referido al Ayuntamiento de Alcalá de Guadaira lo siguiente: 'La misma cuestión ahora planteada ha sido ya resuelta por esta misma sala, en sentido desfavorable al ahora recurrente, en diversas sentencias al resolver diversos recursos frente a sentencia dictadas en la instancia que conocían de reclamaciones individuales de cantidad por diferencias entre lo abonado por el mismo ayuntamiento ahora recurrente y lo que marca el convenio colectivo para su personal laboral. Así, en las sentencias de 29 de junio de 2017 (rec 2602/16 ), 28 de septiembre de 2017 (rec 3220/16 ) ( JUR 2017, 264992)), 18 de enero de 2018 (JUR 2018, 95218) (rec. 95/2017 ), 24 de enero de 2018 (JUR 2018, 96565) (dos, en recursos 491/17 y 962/17 ), 14 de junio de 2018 (rec 1930/2017 ) y 16 de enero de 2019 (rec. 3913/2017 ) (JUR 2019, 117741), en las que se analizaban supuestos de contrataciones al amparo de los programas e iniciativas de empleo previstas en el Decreto Ley 9/2014 de la Junta de Andalucía (LAN 2014, 238) , pero cuyos argumentos son igualmente aplicables a las contrataciones que el ayuntamiento ahora recurrente efectúa también al amparo de la Ley andaluza 2/2015 (LAN 2016, 8), la que como se indica en su exposición de motivos, viene a 'consolidar los programas puestos en marcha en el ejercicio 2014', que lo fueron al amparo de los precedentes instrumentos normativos como fueron el Decreto-ley 6/2014, de 29 de abril (LAN 2014, 149), por el que se aprueba el Programa Emple@Joven y la Iniciativa @mprende+, el Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio (LAN 2014, 238) , por el que se aprueba el Programa Emple@30+ , y el Decreto-ley 2/2015, de 3 de marzo (LAN 2015, 114), de Medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo. No desconocemos que otras dos sentencias dictadas por otras secciones de esta misma sala, las que se invocan en el recurso, mantuvieron criterio diferente. Pero debemos insistir en el criterio expuesto en las que se acaban de citar. Se dijo en ellas y se reitera ahora, al no haber motivo para variar de criterio, que: '...el hecho de que se haya acogido el Ayuntamiento a las previsiones del Decreto Ley 9/14 de la Junta de Andalucía, no significa que no se les deba aplicar a los actores el Convenio Colectivo de los trabajadores del mismo Ayuntamiento que como ellos trabajan en régimen de laboralidad, por no acreditado que los actores realizasen una prestación laboral no equivalente a la propia de su categoría profesional, en función de la cual se establece el salario correspondiente a la misma en el convenio colectivo, y no resulta trascendente a estos efectos, ni la fuente de financiación, ni que se les abone su salario con cargo a la subvención que se concedió al demandado, toda vez que, como razona la sentencia combatida la resolución del Servicio Andaluz de Empleo de 21 de noviembre de 2014, que regula la concesión de la subvención, tan sólo establece la concesión de una ayuda, cifrándola en el 100% del gasto subvencionado, lo que no quiere decir que cubra la totalidad del salario de los trabajadores contratados dado que el importe total de los costes laborales de los trabajadores contratados, es independiente de la subvención. Este argumento se ve corroborado por el artículo 6 del Decreto Ley, que establece la compatibilidad de estas ayudas con 'otras ayudas, ingresos o recursos que se concedan para la misma finalidad, procedentes de cualesquiera Administraciones o entes públicos o privados, nacionales o internacionales, de la Unión Europea o de otros Organismos Internacionales, siempre que el importe de los mismos, aisladamente o en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos, no superen el coste de la actuación incentivada.' [en el mismo sentido, el artículo 4.1 de la Ley 2/2015 , añadimos ahora], es decir, este precepto admite la concurrencia de subvenciones para costear un determinado proyecto municipal, pudiendo todas ellas financiar el salario de los trabajadores, por ello el importe de este salario no tiene por qué coincidir con el importe de la subvención, incluso el artículo 22 del Decreto Ley establece como mérito para la concesión de la ayuda la cofinanciación por el Ayuntamiento de la obra subvencionada, lo que permite el abono de un salario superior al que resultaría de aplicar exclusivamente el importe de la subvención. (...) El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores establece la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en el convenio colectivo por parte de los trabajadores, lo que impide que las partes puedan convenir libremente el marco normativo regulador de la relación laboral, al venir impuesto a los contratantes por las disposiciones legales, fundamentalmente el Estatuto de los Trabajadores y los convenios colectivos, cuya eficacia normativa se funda en el reconocimiento constitucional de la autonomía colectiva y del derecho a la negociación entre los representantes de los trabajadores y los empresarios ( artículo 37.1 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836) en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores ). Las partes intervinientes en el contrato de trabajo, únicamente pueden pactar una mejora de las condiciones laborales respetando el marco normativo aplicable, y sin que en ningún caso puedan aminorar la retribución que el empresario ha de satisfacer el trabajador, como se pretende en el recurso, pues la misma constituye un derecho indisponible del trabajador.' A tales argumentos cabe añadir, por último, que la normativa andaluza citada no viene a establecer ningún régimen legal especial de contratación ni de retribución, sino solo a implementar políticas activas de empleo mediante ayudas, subvenciones y becas que se conceden en régimen de concurrencia competitiva a personas físicas trabajadoras (becarios, autónomos), empresas, entidades y ayuntamientos; a éstos, con el fin de que contraten en régimen laboral a personas con determinado perfil (inscritas como demandantes de empleo no ocupadas que reúnan alguno de los varios requisitos que se contemplan, referidos a la edad y a su inscripción en el fichero del Sistema Nacional de Garantía Juvenil), las que deben quedar sometidas al correspondiente régimen laboral que les resulte de aplicación, y sin que la finalidad y el origen de los fondos constituyan justificación objetiva alguna que permita descolgarles de la aplicación -en este caso- de las previsiones del convenio colectivo, lo que sin duda constituiría una inadmisible discriminación'. Finalmente ha de recordarse que el Tribunal Supremo en sentencias de 22-5-2020 , 7-11- 2019 , y dos de fecha 6-5-2019 dictadas en Pleno, sostuvo el mismo criterio que mantenía esta Sala. En la primera de las resoluciones citadas el órgano de casación declaró: 'La cuestión planteada en el recurso ya ha sido resuelta por esta Sala en las SSTS de 6 de mayo de 2019, rcuds 608/2018 ( RJ 2019 , 2884 ) y 4452/2017 (RJ 2019, 2881 ), y la de 7 de noviembre de 2019 ( RJ 2019, 4867), rcud 1914/2017 . En la última de ellas se resolvía una acción de despido planteada por quién había suscrito con una Corporación Local un contrato para obra o servicio determinado, siendo su objeto el 'Programa emplea@30+', establecido por Decreto Ley 9/2014 (LAN 2014, 238), beneficiándose de ellos los Ayuntamientos y siendo sus destinatarios personas de 30 o más años de edad, inscritas como demandantes de empleo. El Ayuntamiento tenía convenio colectivo propio. El debate suscitado ante esta Sala se centró en la cuantía de las retribuciones que debieron serle abonadas al trabajador al negar la Sala de suplicación que el salario debido fuera el del Convenio Colectivo, por considerar que era el establecido por la norma que lo subvencionaba, para una actividad que no era propia ni permanente de dicha Corporación Local. Pues bien, esta Sala casó aquel pronunciamiento, reproduciendo los anteriores, dice lo siguiente: ' - El motivo del recurso, dedicado al examen del derecho aplicado alega la infracción del artículo 14 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en relación con el 3 del Estatuto de los Trabajadores y con el 2-1-b) del Convenio Colectivo , norma de aplicación imperativa de la que no cabe excluir a los trabajadores temporales por ningún concepto. El recurso debe prosperar con arreglo a la doctrina que el Pleno de la Sala sentó en dos sentencias de 6 de mayo de 2019 (Rs. 608/2018 y 4452/2017 ). De la doctrina de esas sentencias se deriva que la sentencia recurrida olvida que el DL 9/2014 de 15 de julio , de la Junta de Andalucía no es fuente de la relación laboral, ni podía serlo, aunque tuviera tal vocación, que no la tiene, dada la reserva que a la legislación estatal confiere el artículo 149.7 CE . Como allí dijimos: ... ' el Ayuntamiento empleador, aunque contratase en el marco de una normativa que tenía por objeto promover el empleo joven, tuvo que recurrir a alguna de las modalidades contractuales establecidas en el ET y a esta norma hubo de atenerse para establecer los derechos y obligaciones de la relación laboral'.

Sin que, repetimos, se pudiese amparar en una norma autonómica dictada por una Comunidad Autónoma que carece de competencia para regular las relaciones laborales. En definitiva, el Ayuntamiento olvidó que la subvención, como su nombre indica, es sólo una ayuda económica para el mantenimiento de una actividad y el fomento de empleo en este caso, pero no una excusa para incumplir con la normativa laboral en materia de retribuciones.(...) La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa pone de manifiesto que la sentencia recurrida no se ajusta a la misma. Los argumentos que dio la sentencia de instancia y que reproduce textualmente la sentencia recurrida sin más, no son atendibles. Primero, porque realmente no hay base alguna para entender que la relación de servicios del demandante no deba regirse por las normas comunes de la contratación propia de la modalidad contractual asumida por las partes -contrato para obra o servicio determinado-. El hecho de que el objeto del contrato traiga causa de unas normas que lo subvencionan no le resta la naturaleza que le es propia y menos cuando las mismas normas subvencionadoras hacen expresa referencia a que la contratación de quienes vayan a asumir los servicios serán los propios de la normativa laboral y bajo el régimen del convenio colectivo que les resulte aplicable. En segundo lugar, no hay razón fáctica alguna que permita entender que la relación laboral del demandante con el Ayuntamiento esté fuera del ámbito personal del Convenio Colectivo de la Corporación Local cuando no hay rastro alguno de que exista un Convenio entre ella y el SPEE, sin que como tal se pueda tener la Orden 7210/2013, como se advierte de su lectura y, más expresamente, de los preceptos que aquí se han destacado anteriormente. En consecuencia, las retribuciones que el demandante debió percibir tenían que ajustarse a las que establecía el Convenio Colectivo.'

En aplicación de la doctrina que emanan de la meritadas sentencias, por razones de seguridad jurídica y porque no existen razones que avalen cambio de criterio, ha de ser declarada la existencia de vulneración del derecho fundamental invocado, viniendo obligado el Ayuntamiento demandado al abono de una indemnización por el daño y perjuicio derivado de tal vulneración, que deberá ser fijada en esta resolución.'.

III.-En cuanto a la indemnización por el daño y perjuicio derivado de tal vulneración, respecto de esta petición el actor solicita en su demanda la cuantía de 3.600 euros, pero no desglosaba por conceptos a los que aludía diciendo simplemente que se trataba de falta de cobro de lo adeudado, gastos del procedimiento, dilación indebida daño moral, y desobediencia lo dispuesto en sentencia judicial. Ninguno de los daños reclamados pueden deducirse con exactitud, producidos de los hechos probados de la sentencia, de los que forzosamente ha de partirse dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación, hechos probados cuya modificación no se ha instado; no se deduce ningún perjuicio patrimonial, salvo la diferencia retributiva entre el salario que percibió la actora y el que le correspondería, lo que podrá ser reclamado en proceso aparte. Tampoco se han cuantificado ni acreditado gastos por el proceso, ni se ha acreditado tampoco una dilación indebida, ni que se haya dejado de ejecutar alguna resolución judicial. De esta manera, solo puede entenderse indemnizable, el daño moral y al respecto de la cuantificación del daño moral, la recentísima sentencia del Tribunal Supremo núm. 853/2021 de 6 septiembre, razona lo siguiente: ' ... cabe recordar que el art. 182 LRJS , en el último inciso de su apartado 1, comprende la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos establecidos en el art. 183. Este precepto dispone que:

'1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

2. Esta Sala IV, en STS de 16.01.20 , efectuaba una recapitulación histórica de los pronunciamientos habidos en la materia, poniendo de manifiesto que:

'tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992 - y 8 mayo 1995 -rec. 1319/1994 -), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 -rcud 3336/2011 - y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012 -).

No obstante, la jurisprudencia se ha ido decantando por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales ...' ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011 -). Lo que acabamos corroborando en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3 LRJS -y 183.1 y 2 LRJS -, en la medida que, si bien es exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada.

Y hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014 , respectivamente -, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente -, y 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016 , respectivamente-)'.

En el litigio allí enjuiciado confirmábamos la decisión de instancia acogiendo la pretensión indemnizatoria con sustento en :

'el criterio orientador de las sanciones pecuniarias de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS) (...)

Respecto de este método de cuantificación, es reiterada ya nuestra doctrina, que lo acoge en tanto que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional ( STC 247/2006 ). Señalamos, no obstante, que con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo 'una aplicación sistemática y directa de la misma', sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental' ( STS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011 -, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013 - y 2 febrero 2015 -rcud. 279/2013 -, entre otras)'.

Más recientemente ( STS 23.03.2021, RC 133/2019), con relación a una reclamación de indemnización circunscrita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, reiteramos que:

' el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, podía determinar prudencialmente su importe cuando, como acontece en general tratándose de daños morales, la prueba de su exacta cuantificación resulta demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

No se trata de la aplicación automática de la condena al pago de una indemnización, sino de la necesaria flexibilidad con la que han de ser aplicados los criterios para indemnizar el daño moral de tan difícil precisión'.

Atendiendo a tales precisiones jurisprudenciales, teniendo en cuenta que el Ayuntamiento demandado no ha sido sancionado, ni consta que penda procedimiento sancionador alguno contra el mismo por los hechos a los que se refiere la sentencia y, teniendo en cuenta también que el trabajador actor, a quien si bien no puede exigirse la acreditación de la propia existencia del daño moral indemnizable, tampoco aporta ningún elemento que permita elevar la indemnización por daño moral hasta la total cantidad que solicitaba en demanda; que englobaba según el suplico de la misma daños por conceptos distintos del daño moral según se ha expuesto 'ad initio', se revela adecuada y proporcional la cantidad de 300 euros; que para indemnizar esta clase de daño, han establecido sentencias de esta Sala en asuntos sustancialmente iguales al presente.

Corolario de lo expuesto es la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, declarando que la actora ha sido objeto de vulneración del derecho a la igualdad retributiva por parte del Ayuntamiento demandado condenando al citado Ayuntamiento a abonar a la parte actora la cantidad de 300 euros, por el perjuicio moral causado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de SEVILLA, en virtud de demanda sobre tutela de derechos fundamentales formulada por el actor contra contra el AYUNTAMIENTO DE SEVILLA y la intervención del Ministerio Fiscal debemos, revocar y revocamos dicha sentencia, a la par que estimando en parte la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, condenamos al Ayuntamiento de Sevilla a abonar a la parte actora la cantidad de 300 euros en concepto de indemnización por los daños morales derivados de la lesión de su derecho fundamental a la igualdad retributiva.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2058.22, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2058.22.].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-...-.., abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.