Sentencia Social Nº 2271/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7564/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8027650

mm

Recurso de Suplicación: 7564/2014

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 26 de marzo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2271/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 29 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento nº 526/2013 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y CENTRO CULTURAL AGRARIO BELL-LLOC DEL PLA, SA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda presentada por Dª Visitacion contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), MUTUA ASEPEYO, y CENTRO CULTURAL AGRARIO BELL.LLOC DEL PLÀ S.A., absuelvo a todos los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda y, en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dª Visitacion , provista de NIF nº NUM000 y nacida el NUM001 -1972, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 1.189'61 euros mensuales, con fecha de efectos el 2-4-2013 y fecha de revisión a partir del 20-2-2014 (en cuanto a la base reguladora, folios 260 y 306-307; los demás extremos son incontrovertidos).

SEGUNDO.- Dª Visitacion causó baja por IT derivada de enfermedad profesional en marzo de 2011 mientras trabajaba para la empresa CENTRO CULTURAL AGRARIO BELL.LLOC DEL PLÀ S.A., la cual tiene póliza de cobertura de contingencias suscrita con MUTUA ASEPEYO, estando la empresa al corriente de pago de las cuotas (incontrovertido).

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 2-4-2013, se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad profesional, que afectan a Dª Visitacion son permanentes no invalidantes, teniendo derecho a percibir una indemnización de 990 euros según baremo 071 a cargo de MUTUA ASEPEYO, fijándose como cuadro residual RUPTURA TENDÓN SUPRAESPINOSO DERECHO TRATADA CON REANCLAJE QUIRÚRGICO POR ARTROSCOPIA 18/11/11. NEUROAPRAXIA DEL NERVIO CIRCUNFLEJO DERECHO. SIGNOS GAMMAGRÁFICOS. ARTROPATÍA ACROMIOCLAVICULAR CON CIERTO COMPONENTE ALGODISTRÓFICO. Formulada reclamación previa contra dicha resolución, con fecha 13-5-2013 fue desestimada (incontrovertido).

CUARTO.- El cuadro residual de Dª Visitacion es el fijado en el dictamen propuesta anteriormente transcrito. La Sra. Visitacion usa la extremidad superior derecha para tender y doblar la ropa, subir y bajar el toldo del balcón y usar la fregona (informe pericial Dra. Ángela , folios 75-252; informe pericial Dr. Pablo Jesús , folios 262-268; informe de detective, folios 283-302 y su declaración en el acto del juicio).

QUINTO.- La profesión habitual de Dª Visitacion es ayudante de cocina (incontrovertido).

Su antigüedad en la empresa era de 1-9-2008, siendo el salario base del mes de febrero de 2011 igual a 991'66 euros, la percepción salarial por antigüedad igual a 28'09 euros y la prorrata de pagas extra igual a 169'96 euros (folio 260).

Fue despedida en fecha 31-5-2013, reconociendo la empresa la improcedencia del despido (folio 326).

SEXTO.- Se agotó la vía previa administrativa (incontrovertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula el recurso por la representación de Visitacion sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de ayudante de cocina. La Entidad Gestora no le reconoce invalidez en grado alguno, si no tan solo Lesiones Permanentes No Invalidantes y la sentencia confirma su Resolución.

El recurso ha sido impugnado por la parte contraria, ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y por CENTRO CULTURAL AGRARIO BELL-LLOC DEL PLA S.A.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas:

'Ruptura del tendón supraespinoso derecho tratada con reanclaje quirúrgico por artroscopia 18.11.11- Neuroapraxia del nervio circunflejo derecho. Signos Gammagráficos. Artropatía acromioclavicular con cierto componente algodistrófico. Déficit de movilidad activa; 82,51% (VN: 180º) de abducción y 92,18ª de flexión (vn: 180º).- Pérdida de fuerza en abducción del menos 55,66%.- Pérdida de fuerza en el hombro dch de menos 73,29%. Déficit muscular del trapecio y deltoides. Dolor Cérvico braquial y omalgia residual. Tratada en la unidad del dolor.'

Tal propuesta la sustenta el recurso en sendos documentos médicos, aportados por la parte de julio y septiembre de 2014, de los que se deduciría cuanto pretende la parte. Pero una vez más no se puede acceder a tal pretensión pues los documentos citados ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador en la instancia, y simplemente reflejan distinta opinión médica que aquellos otros en los que se ha basado la sentencia, lo que no viene sino a representar que la propuesta que contiene el recurso realiza distinta valoración del material probatorio aportado por la totalidad de las partes al proceso, pero ya es sabido que en caso de discrepancia de valoración ha de prevalecer la imparcial del Juzgador sobre la parcial e interesada de la parte. La propia sentencia razona (en el fundamento jurídico quinto) las razones por las que no da credibilidad a dichos documentos por encima del resto de los que constan en el proceso, y tratándose - como hemos explicado reiterativamente- de un recurso extraordinario no podemos sustituir la valoración de la prueba de quién ha presidido el acto del juicio y dirigido proceso, de quien se debe predicar la imparcialidad, por la propuesta de la parte que necesariamente ha de ser parcial y realizar una interpretación interesada, como por otra parte podría considerarse su obligación profesional.

Se desestima el primer motivo de recurso.

Propone posteriormente que se modifique el hecho declarado probado cuarto para que se añada el siguiente párrafo: 'El CSSL de Girona emitió un informe el 14.11.2011 a petición del INSS donde se estableció que la causa de las lesiones de la actora estaban relacionadas con la exposición a posturas forzadas y a movimientos repetitivos durante el desarrollo de sus tareas de ayudante de cocina.'. A lo que no podemos acceder por cuanto las consecuencias de la propuesta ya han sido tenidas en cuenta en el proceso puesto que esa es la razón por la que se le ha reconocido como hecho causante una contingencia de carácter profesional; por el contrario el hecho de que en noviembre de 2011 se establecieran unas relaciones de causalidad entre el trabajo y las limitaciones que entonces padecía, no significa que en el año 2013 siga existiendo la misma relación, una vez realizadas las intervenciones quirúrgicas.

También se propone la adición al hecho declarado probado cuarto de un tercer párrafo con el siguiente contenido: 'Pocos días después de la resolución de las LPNI que obligaban a la reincorporación de la actora, la Unidad de Salud Laboral de Medicina del Trabajo de Girona emitió dos informes, uno el 11.4.2013 y otro el 9.5.2013, con el siguiente contenido: 'Degut a que la curació no ha estat complerta, recomano que les condicions de treball de la seva reincorporació siguin valorades pel Servei de Vigilància de la Salut de l'empresa. Fins aleshores és convenient evitar activitats que impliquin la sobrecàrrega de les extremitats superior (moviments repetitius, postures forçades i mantingudes i elevació dels braços per sobre de les espatlles.'.Y nuevamente nos encontramos con el hecho de que un documento que obra en el proceso merece distinta valoración por la parte respecto a la que le otorga quien detenta la posición jurisdiccional, y nuevamente hemos de insistir en que debe prevalecer esta última.

Se desestiman las propuestas de modificación de hechos declarados probados.

TERCERO.-El art. 136.1 del T.R. de la Ley General de Seguridad Social dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral; añadiendo además que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente, a saber:

1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento médico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales(' susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia médica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables e irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que ' no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el art. 143 del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de invalidez permanente por agravación o mejoría. Y

4) La gravedad de las reducciones, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' su capacidad laboral en función de la profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la incapacidad permanente, pues resulta intrascendente una lesión -por grave que sea- que no incide en la capacidad laboral.

Por otra parte, como luego se verá, según que el grado de afectación de la capacidad laboral sea mayor o menor, estaremos ante uno u otro grado de la misma.

CUARTO.-Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 137 de la Ley, debe señalarse con carácter previo varias cuestiones:

En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente puedan darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una decisión precisa y concreta: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que ' más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' (STS 30- 1-89, por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996, núm. 53/1996, recaída en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 . Ello no impide que -ante determinadas enfermedades o lesiones- existan criterios de carácter general que ayuden a tomar la decisión más adecuada.

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un trabajo concreto o todo tipo de trabajo, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

QUINTO.-El art. 137.1 enumera los distintos grados de invalidez y el apartado 2 señala que -a los efectos de invalidez permanente- se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; por el contrario, en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine:

En los apartados posteriores define los diversos grados, señalando en sus apartados 3 a 6 que:

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

SEXTO.-Antes de la conclusión del razonamiento, cabe señalar que hemos de tener en cuenta las circunstancias concurrentes y hacer una interpretación de la normas antes reseñadas de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, utilizando para nuestra decisión el criterio que usaría un ciudadano medio para analizar la cuestión; además conviene recordar que ha existido un expediente administrativo previo en el que se ha realizado un reconocimiento médico por parte del Institut Catalá de Avaluacions Mediques, se ha dictado una Resolución Administrativa por parte de la Entidad Gestora, decisión que ha sido reanalizada a consecuencia de la reclamación previa interpuesta; por fin, debemos tener en mente que esa resolución administrativa ha sido impugnada ante el Juzgado de lo Social y existe una decisión adoptada por quien detenta el poder jurisdiccional, tras practicar en el acto del juicio las pruebas propuestas y analizarlas en la sentencia recurrida.

A la vista de todo ello, concluimos que la capacidad laboral residual no está limitada hasta el punto de impedir el esfuerzo y dedicación necesarios para desarrollar las tareas fundamentales de su posición habitual, como bien explica la sentencia recurrida, la cual razona extensamente por que ha alcanzado esa conclusión y es relevante que ha tenido en cuenta la información testifical que por vía de detectives ha tenido ocasión de examinar en el proceso y que ha llegado al convencimiento de que la demandante no está incapacitada para su trabajo habitual. La Sala comparte dicho criterio y ello nos lleva a desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Visitacion frente a la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Girona , en autos nº 526/2013, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y el CENTRO CULTURAL AGRARIO BELL-LLOC DEL PLA, S.A. , y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.