Sentencia SOCIAL Nº 2271/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 841/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8005604
SAR
Recurso de Suplicación: 841/2018
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 17 de abril de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2271/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Olga frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social
nº20 de los de Barcelona de fecha 21 de septiembre de 2017 dictada en el procedimiento nº 434/2017 y
siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Residencial Les Deus, S.L., ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Olga frente a la empresa RESIDENCIAL LES DEUS S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra contenidos en la demanda. Sin especial pronunciamiento respecto del FOGASA.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, cuyas circunstancias personales constan en demanda, prestó servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa RESIDENCIAL LES DEUS S.L, desde el día uno de noviembre de 2016 (testifical y folios 21 a 26, empresa), con la categoría profesional de AUXILIAR GEROCULTORA, y con un salario mensual de 1.221,30 euros (no controvertido), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- La trabajadora, en fecha uno de noviembre de 2016, firmó contrato de trabajo indefinido de apoyo a losemprendedores; estableciendo su cláusula cuarta ' un periodode prueba de un AÑO' (folios 17 a 21, actora).

En fecha 24 de abril de 2017, la empresa demandada comunica a la trabajadora que ' En relación con el contrato que, con fecha 01 de noviembre de 2016 y al amparo del RD Ley 35/2010que tenemos suscrito, le comunicamos que éste quedarescindido por no superación del periodo de prueba, confecha 25 de abril de 2017' (folio 11, empresa).



TERCERO.- Con fecha 4.04.2017, se emitió parte de médico de baja de la trabajadora con el diagnóstico de COXALGIA IZQUIERDA; siendo dada de alta médica en fecha 21.04.2017 por ' evolución favorable de la sintomatología, con levemolestia en creta iliaca izquierda, movilidad sinlimitaciones'.

En el informe de asistencia sanitaria que dio lugar al parte médico de baja, consta que la demandante tiene un ' EMBARAZODE APROX 2 MESES'.

La actora, con anterioridad a la fecha de rescisión de su contrato de trabajo, solamente comunicó verbalmente su estado de gestación a la encargada del turno de tarde, Socorro (folios 1-5, actora y testifical).



CUARTO.- Las trabajadoras Alicia , Visitacion , Marí Trini y Berta , formularon quejas a la Directora de la Residencia Aida en relación a la prestación de servicios y actitud de la demandante en el lugar de trabajo; formulándose las dos últimas quejas el día 24 de abril de 2017 (folios 16 a 20 empresa, que se dan por reproducidos, y testifical).

Concretamente, mediante escrito fecha 20 de febrero de 2017, Alicia comunica que ' estando yo deresponsable de sala y en hora de la comida, dicha auxiliarse equivocó al dar el yogur con medicación. Su jornadalaboral terminaba a las 14 horas y quiso marcharse sin haverpuesto en conocimiento de la responsable dicho error.Personalmente tuve que comunicarlo y comprobar que la medicación dada por error no iba a afectar a nuestro residente. Afortunadamente coincidió la medicación y no se tuvo que tomar otras medidas.

Mi queja es la falta de responsabilidad por parte de la auxiliar que quiso lavarse las manos sin darle ninguna importancia al tema'.

Asimismo, por escrito de marzo de 2017 la misma trabajadorapone de relieve en relación a la demandante, que ' En repetidas ocasiones ha cuestionado mi responsabilidad en la sala discutiendo la manera de organizar las tareas'. Por otra parte, mediante escrito de 31 de marzo de 2017 la trabajadora Visitacion destaca que ' A la hora del desayuno, siendo yo responsable de la cocina, la auxiliar Olga fue a la nevera exclusiva para los productos de nuestros residentes y cogió mantequilla para consumo propio; al observarle le indiqué que solo podia coger la que se dejaba en la nevera del personal, y ella me contestó que yo no era nadie para decirle nada no hizo caso de mis palabras y la gastó igualmente [...] nuevamente cuestionó una orden concreta de Socorro , encargada de las auxiliares del turno tarde, me mando que le diera, nuevamente se negó a obedecer si no era la propia Socorro , retrasando el trabajo que tenía que hacer'.

En fecha 24 de abril de 2017, Marí Trini , como responsable de turno, comunica ' a la dirección la queja dela auxiliar Berta , ya que tuvo quemandarme un whatsapp para que yo lo confirmara una orden que dio ella como responsable en funciones a la auxiliar Olga , la cual se negó si no era confirmada por los responsables titulares [...] En la hora de la comida,administrando yogures con medicación a una usuaria condisfagia la auxiliar Olga no estaba concentradaen la atención a la residente, ya que estaba hablando con Edurne la Terapeuta Ocupacional de asuntos personales, me comunicó con preocupación esa actitud ya que considera quehabía alto riesgo e confundirse al adm. el yogurt con lamedicación a otro residente y de no hacer una intervenciónadecuada a las necesidades de la residente'.

Finalmente, ese mismo 24 de abril de 2017, Berta reiteró la queja formulada por Marí Trini .



QUINTO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Olga , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Residencial Les Deus, S.L., a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Olga , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que fuera declarado como nula por estar embarazada, la extinción de su contrato de trabajo llevada a cabo por la empresa demandada, Residencial Les Deus, S.L., mediante carta de fecha 24 de abril de 2017 por la que desistía, durante el periodo de prueba, de la relación laboral que se había iniciado el día 1 de noviembre de 2016, en base a los motivos que se indicaban en dicha carta, siendo la categoría profesional de la trabajadora la de auxiliar gerocultora. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora efectúa en primer lugar una serie de comentarios o precisiones sobre los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, pero sin impugnarlos por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y sin solicitar una formulación alternativa de los mismos, incumpliendo de esta manera lo establecido en el art. 196.3 de la LRJS , razón por la que quedan incólumes.

Seguidamente, se denuncia la infracción del art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , con obligación de readmisión obligatoria y del abono de la totalidad de los salarios devengados, alegando al respecto que la empresa conocía que estaba embarazada cuando se le notificó la extinción de su contrato de trabajo el día 24 de abril de 2017 con efectos del día siguiente, habiendo estado previamente a partir del día 4 de abril de 2017 en situación de incapacidad temporal (IT) por accidente de trabajo en la que por la Mutua Asepeyo se informó que estaba embarazada desde hacía unos dos meses aproximadamente, tratándose de una decisión empresarial totalmente arbitraria y discriminatoria de una mujer embarazada, terminando por solicitar exclusivamente una declaración de nulidad.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, todo ello sin modificación alguna y sin que la trabajadora haya hecho cuestión sobre la existencia de un periodo de prueba de un año de duración tratándose de una relación laboral de duración indefinida iniciada el día 1 de noviembre de 2016, en la modalidad de contrato de emprendedores, resultando de aplicación a la misma el Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 18 de mayo de 2012.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la empresa conocía el embarazo de la trabajadora recurrente cuando procedió a la extinción de su contrato de trabajo el día 24 de abril de 2017 por cuanto se lo había comunicado de palabra a la encargada del turno de tarde, Sra. Socorro , por lo que en contra de lo razonado por el magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo último párrafo, la empresa sí que estaba al corriente del mismo, no existiendo necesidad alguna de comunicarlo por escrito y/o a mandos superiores de la empresa, con la consecuencia que le corresponde a esta la carga de la prueba de que dicha extinción no esconde un fin discriminatorio según lo dispuesto en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS , salvo que se entienda que la extinción es nula de pleno derecho de acuerdo con el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores al tener dicha consideración con carácter 'iuris et de iure', sin posible prueba en contrario lo que iría en contra del art. 55.5.c ) último párrafo que dispone 'Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

Llegados a este punto, lo que resulta trascendente para pronunciarse sobre la nulidad o no de la extinción de su contrato de trabajo durante el periodo de prueba son las quejas expresadas por escrito por dos compañeras de trabajo en fechas 20 de febrero y 31 de marzo de 2017 (anteriores incluso a su estado de embarazo) respecto de deficiencias en el trabajo de la actora, tales como errores en la medicación dada a residentes, no quererse lavar las manos cuando así estaba indicado, sacar productos de la nevera exclusiva de los residentes para su consumo, cuestionar órdenes de la encargada de su turno de tarde, etc., quejas que se reprodujeron el día 24 de abril de 2017, fecha de la carta de extinción, por parte de las trabajadoras Sras.

Alicia , Visitacion , Marí Trini y Berta , tal como queda relatado en el hecho declarado probado cuarto de la sentencia de instancia en base a la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral.

Pues bien, poniendo en consonancia lo descrito en el apartado anterior con el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2011, RCUD 2893/2010 en que, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo en el sentido de que la legislación española mejora la Directiva Europea 92/1985, de 19 de octubre , así como que la protección de la trabajadora desde la fecha de inicio del embarazo contenida en el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores constituye un supuesto casi objetivo y de nulidad cualificada, sienta la doctrina en el sentido que no juega automáticamente cuando se aplica el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de extinción contractual en el periodo de prueba por desistimiento empresarial, con la consecuencia que en este caso el citado art.

55.5.b) ET resulta solo aplicable por el instituto de la analogía del art. 4.1 del Código Civil por cuanto el periodo de prueba es 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 de la CE , o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007, RCUD. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008, -RCUD. 3925/2007 ', entendiendo la Sala que en este supuesto concreto de la extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba de la trabajadora Sra. Olga , existen indicios suficientes para estimar que la misma se produjo como consecuencia de graves deficiencias en su trabajo por cuanto alguna de las denunciadas por sus compañeras supondrían incluso una causa de despido disciplinario procedente para una auxiliar gericultora que 'Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno', habiendo cumplido la empresa con la obligación de aportar una justificación objetiva y razonable, dada por probada por el magistrado de instancia, de la medida adoptada y de su proporcionalidad, cumpliéndose así también con los requisitos necesarios para la extinción contractual procedente durante el periodo de prueba que se reseñan en el importante voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 en el sentido que 'para declarar la procedencia del cese sería exigible que el empresario acreditara que el mismo no tiene relación alguna con el embarazo, y que, en su caso, responde a una causa procedente, real, suficiente y seria, debiendo justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria'.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, se confirme la sentencia recurrida.

¬Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Olga frente a la empresa RESIDENCIAL LES DEUS S.L, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos en su contra contenidos en la demanda. Sin especial pronunciamiento respecto del FOGASA.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, cuyas circunstancias personales constan en demanda, prestó servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa RESIDENCIAL LES DEUS S.L, desde el día uno de noviembre de 2016 (testifical y folios 21 a 26, empresa), con la categoría profesional de AUXILIAR GEROCULTORA, y con un salario mensual de 1.221,30 euros (no controvertido), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La trabajadora no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.



SEGUNDO.- La trabajadora, en fecha uno de noviembre de 2016, firmó contrato de trabajo indefinido de apoyo a losemprendedores; estableciendo su cláusula cuarta ' un periodode prueba de un AÑO' (folios 17 a 21, actora).

En fecha 24 de abril de 2017, la empresa demandada comunica a la trabajadora que ' En relación con el contrato que, con fecha 01 de noviembre de 2016 y al amparo del RD Ley 35/2010que tenemos suscrito, le comunicamos que éste quedarescindido por no superación del periodo de prueba, confecha 25 de abril de 2017' (folio 11, empresa).



TERCERO.- Con fecha 4.04.2017, se emitió parte de médico de baja de la trabajadora con el diagnóstico de COXALGIA IZQUIERDA; siendo dada de alta médica en fecha 21.04.2017 por ' evolución favorable de la sintomatología, con levemolestia en creta iliaca izquierda, movilidad sinlimitaciones'.

En el informe de asistencia sanitaria que dio lugar al parte médico de baja, consta que la demandante tiene un ' EMBARAZODE APROX 2 MESES'.

La actora, con anterioridad a la fecha de rescisión de su contrato de trabajo, solamente comunicó verbalmente su estado de gestación a la encargada del turno de tarde, Socorro (folios 1-5, actora y testifical).



CUARTO.- Las trabajadoras Alicia , Visitacion , Marí Trini y Berta , formularon quejas a la Directora de la Residencia Aida en relación a la prestación de servicios y actitud de la demandante en el lugar de trabajo; formulándose las dos últimas quejas el día 24 de abril de 2017 (folios 16 a 20 empresa, que se dan por reproducidos, y testifical).

Concretamente, mediante escrito fecha 20 de febrero de 2017, Alicia comunica que ' estando yo deresponsable de sala y en hora de la comida, dicha auxiliarse equivocó al dar el yogur con medicación. Su jornadalaboral terminaba a las 14 horas y quiso marcharse sin haverpuesto en conocimiento de la responsable dicho error.Personalmente tuve que comunicarlo y comprobar que la medicación dada por error no iba a afectar a nuestro residente. Afortunadamente coincidió la medicación y no se tuvo que tomar otras medidas.

Mi queja es la falta de responsabilidad por parte de la auxiliar que quiso lavarse las manos sin darle ninguna importancia al tema'.

Asimismo, por escrito de marzo de 2017 la misma trabajadorapone de relieve en relación a la demandante, que ' En repetidas ocasiones ha cuestionado mi responsabilidad en la sala discutiendo la manera de organizar las tareas'. Por otra parte, mediante escrito de 31 de marzo de 2017 la trabajadora Visitacion destaca que ' A la hora del desayuno, siendo yo responsable de la cocina, la auxiliar Olga fue a la nevera exclusiva para los productos de nuestros residentes y cogió mantequilla para consumo propio; al observarle le indiqué que solo podia coger la que se dejaba en la nevera del personal, y ella me contestó que yo no era nadie para decirle nada no hizo caso de mis palabras y la gastó igualmente [...] nuevamente cuestionó una orden concreta de Socorro , encargada de las auxiliares del turno tarde, me mando que le diera, nuevamente se negó a obedecer si no era la propia Socorro , retrasando el trabajo que tenía que hacer'.

En fecha 24 de abril de 2017, Marí Trini , como responsable de turno, comunica ' a la dirección la queja dela auxiliar Berta , ya que tuvo quemandarme un whatsapp para que yo lo confirmara una orden que dio ella como responsable en funciones a la auxiliar Olga , la cual se negó si no era confirmada por los responsables titulares [...] En la hora de la comida,administrando yogures con medicación a una usuaria condisfagia la auxiliar Olga no estaba concentradaen la atención a la residente, ya que estaba hablando con Edurne la Terapeuta Ocupacional de asuntos personales, me comunicó con preocupación esa actitud ya que considera quehabía alto riesgo e confundirse al adm. el yogurt con lamedicación a otro residente y de no hacer una intervenciónadecuada a las necesidades de la residente'.

Finalmente, ese mismo 24 de abril de 2017, Berta reiteró la queja formulada por Marí Trini .



QUINTO.- Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Olga , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Residencial Les Deus, S.L., a la que se dió traslado consta ha presentado escrito de impugnación contra el citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en el presente procedimiento, Sra. Olga , se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que fuera declarado como nula por estar embarazada, la extinción de su contrato de trabajo llevada a cabo por la empresa demandada, Residencial Les Deus, S.L., mediante carta de fecha 24 de abril de 2017 por la que desistía, durante el periodo de prueba, de la relación laboral que se había iniciado el día 1 de noviembre de 2016, en base a los motivos que se indicaban en dicha carta, siendo la categoría profesional de la trabajadora la de auxiliar gerocultora. El recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- El recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora efectúa en primer lugar una serie de comentarios o precisiones sobre los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, pero sin impugnarlos por el cauce legal adecuado del apartado b) del art. 193 de la ley 36/2011 , reguladora de la jurisdicción social (LRJS), y sin solicitar una formulación alternativa de los mismos, incumpliendo de esta manera lo establecido en el art. 196.3 de la LRJS , razón por la que quedan incólumes.

Seguidamente, se denuncia la infracción del art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores , con obligación de readmisión obligatoria y del abono de la totalidad de los salarios devengados, alegando al respecto que la empresa conocía que estaba embarazada cuando se le notificó la extinción de su contrato de trabajo el día 24 de abril de 2017 con efectos del día siguiente, habiendo estado previamente a partir del día 4 de abril de 2017 en situación de incapacidad temporal (IT) por accidente de trabajo en la que por la Mutua Asepeyo se informó que estaba embarazada desde hacía unos dos meses aproximadamente, tratándose de una decisión empresarial totalmente arbitraria y discriminatoria de una mujer embarazada, terminando por solicitar exclusivamente una declaración de nulidad.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, todo ello sin modificación alguna y sin que la trabajadora haya hecho cuestión sobre la existencia de un periodo de prueba de un año de duración tratándose de una relación laboral de duración indefinida iniciada el día 1 de noviembre de 2016, en la modalidad de contrato de emprendedores, resultando de aplicación a la misma el Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la autonomía personal, publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 18 de mayo de 2012.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, la Sala considera que la empresa conocía el embarazo de la trabajadora recurrente cuando procedió a la extinción de su contrato de trabajo el día 24 de abril de 2017 por cuanto se lo había comunicado de palabra a la encargada del turno de tarde, Sra. Socorro , por lo que en contra de lo razonado por el magistrado de instancia en el fundamento de derecho segundo último párrafo, la empresa sí que estaba al corriente del mismo, no existiendo necesidad alguna de comunicarlo por escrito y/o a mandos superiores de la empresa, con la consecuencia que le corresponde a esta la carga de la prueba de que dicha extinción no esconde un fin discriminatorio según lo dispuesto en los arts. 96.1 y 181.2 de la LRJS , salvo que se entienda que la extinción es nula de pleno derecho de acuerdo con el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores al tener dicha consideración con carácter 'iuris et de iure', sin posible prueba en contrario lo que iría en contra del art. 55.5.c ) último párrafo que dispone 'Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados'.

Llegados a este punto, lo que resulta trascendente para pronunciarse sobre la nulidad o no de la extinción de su contrato de trabajo durante el periodo de prueba son las quejas expresadas por escrito por dos compañeras de trabajo en fechas 20 de febrero y 31 de marzo de 2017 (anteriores incluso a su estado de embarazo) respecto de deficiencias en el trabajo de la actora, tales como errores en la medicación dada a residentes, no quererse lavar las manos cuando así estaba indicado, sacar productos de la nevera exclusiva de los residentes para su consumo, cuestionar órdenes de la encargada de su turno de tarde, etc., quejas que se reprodujeron el día 24 de abril de 2017, fecha de la carta de extinción, por parte de las trabajadoras Sras.

Alicia , Visitacion , Marí Trini y Berta , tal como queda relatado en el hecho declarado probado cuarto de la sentencia de instancia en base a la prueba documental y testifical practicada en el acto del juicio oral.

Pues bien, poniendo en consonancia lo descrito en el apartado anterior con el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 18 de abril de 2011, RCUD 2893/2010 en que, partiendo de la doctrina del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo en el sentido de que la legislación española mejora la Directiva Europea 92/1985, de 19 de octubre , así como que la protección de la trabajadora desde la fecha de inicio del embarazo contenida en el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores constituye un supuesto casi objetivo y de nulidad cualificada, sienta la doctrina en el sentido que no juega automáticamente cuando se aplica el art. 14 del Estatuto de los Trabajadores en los supuestos de extinción contractual en el periodo de prueba por desistimiento empresarial, con la consecuencia que en este caso el citado art.

55.5.b) ET resulta solo aplicable por el instituto de la analogía del art. 4.1 del Código Civil por cuanto el periodo de prueba es 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 de la CE , o vulnere cualquier otro derecho fundamental ' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007, RCUD. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008, -RCUD. 3925/2007 ', entendiendo la Sala que en este supuesto concreto de la extinción del contrato de trabajo durante el periodo de prueba de la trabajadora Sra. Olga , existen indicios suficientes para estimar que la misma se produjo como consecuencia de graves deficiencias en su trabajo por cuanto alguna de las denunciadas por sus compañeras supondrían incluso una causa de despido disciplinario procedente para una auxiliar gericultora que 'Es el personal que, bajo la dependencia de la dirección del centro o persona que se determine, tiene como función principal la de asistir y cuidar a las personas usuarias en las actividades de la vida diaria que no puedan realizar por si mismas y efectuar aquellos trabajos encaminados a su atención personal y de su entorno', habiendo cumplido la empresa con la obligación de aportar una justificación objetiva y razonable, dada por probada por el magistrado de instancia, de la medida adoptada y de su proporcionalidad, cumpliéndose así también con los requisitos necesarios para la extinción contractual procedente durante el periodo de prueba que se reseñan en el importante voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2011 en el sentido que 'para declarar la procedencia del cese sería exigible que el empresario acreditara que el mismo no tiene relación alguna con el embarazo, y que, en su caso, responde a una causa procedente, real, suficiente y seria, debiendo justificar la razonabilidad de su conducta resolutoria'.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, se confirme la sentencia recurrida.

¬Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora Sra. Olga , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona el día 21 de septiembre de 2017, recaída en el procedimiento 434/2017, seguido en virtud de demanda formulada por la recurrente contra la empresa RESIDENCIAL LES DEUS, S.L., y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en impugnación de extinción de su contrato de trabajo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.