Sentencia SOCIAL Nº 2272/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2067/2019
NIG PV 20.05.4-19/001686
NIG CGPJ 20069.34.4-2019/0001686
SENTENCIA N.º: 2272/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de Diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y
D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia del Juzgado
de lo Social núm. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 24 de julio de 2019, dictada en proceso
núm. 338/2019 sobre TDF, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a DONOSTIAKO UDALA-
AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA y MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. Que la organización sindical ELA, convocó una huelga para los días 29, 30 y 31 de julio en el sector de servicio de vigilancia, salvamento y asistencia de las playas de la provincia de Gipuzkoa, Servicio que en el año 2018 se había adjudicado a la empresa Cruz Roja .



SEGUNDO. Que como objetivos del paro general se concretaron los siguientes: I.- Reclamar una negociación colectiva real en el sector y protestar por la postura de la empresa. II.- En cuanto a las gestiones realizadas en diferentes instancias para resolver las diferencias, se señala con carácter general que el sindicato convocante ha interpelado y requerido en múltiples ocasiones a la empresa para que ponga fin a esa actitud, sin ningún resultado positivo.



TERCERO. Que a las 16 horas del día 14 de agosto de 2018 tuvo lugar una reunión en la Delegación Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco, como consecuencia de la Convocatoria de huelga indefinida por el Sindicato ELA, reunión en la que intervinieron D. Jose Pablo , por el Ayuntamiento de Orio; Dña. Gloria , por el Ayuntamiento de Mutriku; D. Luis Manuel , por el Ayuntamiento de Getaria; D. Luis Alberto por el Ayuntamiento de Getaria; D. Jesús María por el Ayuntamiento de San Sebastián; D. Juan María , por el Ayuntamiento de San Sebastián; D. Juan Antonio , Ayuntamiento de Zumaia; D. Pedro Antonio , Ayuntamiento de Zarautz; D. Pedro Enrique , Ayuntamiento de Zarautz; Dña. Mariola , representante de ELA; D. Agapito , representante de ELA; D. Alejandro , Cruz Roja; D. Alonso , Cruz Roja; D. Ambrosio , Socorrista; D. Antonio , Socorrista; D. Argimiro , Socorrista; D. Balbino , Socorrista. En representación de la Delegación Territorial acudió D. Benigno , Delegado Territorial.



CUARTO. Que en el Acta redactada tras dicha reunión se puso de manifiesto, que las partes presentes consideraban que el 'preacuerdo alcanzado en Zarautz', y que se adjuntaba al acta, era un marco positivo para la resolución del conflicto planteado, acta en la que además se redactaba literalmente lo siguiente: Los representantes municipales aquí presentes se comprometen a realizar las gestiones administrativas y presupuestarias suficientes para que en los próximos pliegos de condiciones administrativas y técnicas para el servicio de Vigilancia, Salvamento y Asistencia de las playas de Gipuzkoa puedan aplicarse las condiciones contenidas en el preacuerdo de Zarautz así como el compromiso de la subrogación obligatoria del personal que actualmente presta su servicio en las playas de Gipuzkoa.

Que también se ponía de manifiesto en dicha Acta que CRUZ ROJA . asumía el compromiso de realizar la conversión de los contratos actuales en fijos discontinuos, si bien con determinados 'condicionantes' y en concreto: - El establecimiento en los correspondientes pliegos que saquen los ayuntamientos de la subrogación obligatoria del personal que presta servicios en las playas que actualmente gestiona la Cruz Roja, tal y como se recoge en los compromisos recogidos en el párrafo primero.- Por tanto, se establecerá en los contratos fijos discontinuos una cláusula de extinción acordada del contrato para el caso de que no se recoja la subrogación obligatoria en los próximo pliegos que saquen los Ayuntamientos para el servicio que actualmente presta la Cruz Roja. Esta cláusula se establecerá al amparo del artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores . En el supuesto que se recoja la subrogación obligatoria en dichos pliegos, esta cláusula quedará sin efecto, recogiéndose dicha circunstancia en esta acta y en la cláusula que se establezca en el contrato individual de cada trabajador.

El llamamiento del trabajador fijo discontinuo, estará condicionado a la superación de las pruebas que se establezcan (físicas...), así como a la calificación como apto en el correspondiente reconocimiento médico. La no superación de las pruebas y/o la calificación como no apto en el reconocimiento médico dará lugar a la extinción del contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

- La antigüedad que corresponde a los contratos fijos discontinuos será la del 1 de Junio de 2018, siempre que el inició de la relación laboral en la presente temporada se haya realizado en dicho fecha. En caso de iniciar la relación laboral en fecha posterior, será dicha fecha la que se reconozca.

Que también se reflejó en el acta, que la representante de ELA manifestó, que tras las correspondientes asambleas de trabajadores y trabajadoras que tendría lugar entre el día 12 de agosto y la mañana del día siguiente, en caso de ser aceptada la propuesta, se desconvocaría la huelga indefinida, como finalmente así sucedió.



QUINTO. Que quedó incorporada como Anexo al Acta de la reunión de 14 de agosto de 2018 el denominado 'preacuerdo alcanzado en Zarautz' que obra en autos y se da por reproducido, y que se alcanzó teniendo en cuenta que la playa de Zarautz, por su naturaleza abierta y sus peligros, presentaba características especiales en cuanto a la actividad del socorrista. Que dicho acuerdo de Zarautz pretendía ser un convenio de centro que recogía las categorías de los socorristas que trabajan en la playa de Zarautz, y sus remuneraciones correspondientes, que estaría en vigor del 1 de febrero de 2019 al 31 de octubre de 2022.



SEXTO. Que en fecha 30 de octubre de 2018 tuvo lugar una reunión en la Delegación Territorial de Trabajo y Seguridad Social del Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco (cuya Acta obra en autos y se da por reproducida), reunión que se mantuvo una vez acordado un texto definitivo de condiciones laborales entre CRUZ ROJA . y sus trabajadores, y a la que además de dicha mercantil y las representación de sus trabajadores, únicamente acudió un representante del Ayuntamiento de Orio.

SÉPTIMO. Que los términos del acuerdo se acompañaban como Anexo al Acta redactada tras la reunión, y se denominaba 'ACTA DE ACUERDO SOBRE FIN DE HUELGA'. Que dicho documento fue firmado por Dña. Mariola , representante de ELA, D. Alejandro y D. Alonso Cruz Roja, como representante de CRUZ ROJA . Presidía la reunión D. Benigno , Delegado Territorial de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa y actuaba como secretario D. Gregorio responsable de Asesoría Jurídica.

Que en base a lo convenido en dicho Acuerdo de fin de huelga, los trabajadores mantendrían las condiciones laborales recogidas en el convenio colectivo de la Cruz Roja de Gipuzkoa vigente publicado en el B.O.G. del 11 de julio del 2016, junto a las mejoras que se recogen en este acuerdo, pactándose una vigencia de dicho acuerdo desde el día 1 de enero de 2019 hasta el día 31 de octubre de 2022, acuerdo que mantendría su vigencia de manera indefinida hasta la suscripción por ambas partes de otro que lo sustituya.

Que también se detallaban en dicho acuerdo las categorías de los trabajadores/as con los requisitos y funciones específicas para cada una de ellas. Que se pactaba una jornada anual de 1695 horas y semanal como máximo de 39 horas.

Que se convenía que el salario se incrementaría un 15% por trabajar en domingos y festivos, y que el calendario de domingos y festivos sería el establecido por los ayuntamientos. Que se convino el abono de un plus de antigüedad para los trabajadores que hubieran realizado previamente un mínimo de 9 meses con anterioridad, en cuantía de 1.424 euros/anuales, 118, 6 euros mensuales brutos, computándose como antigüedad desde el primer contrato temporal suscrito con la entidad, siempre y cuando dicho contrato haya tenido una duración mínima de un mes. Que se reconocería dicha antigüedad siempre y cuando no se haya tenido una interrupción superior a dos temporadas.

Que se pactó también un plus de responsabilidad, para los que dispusieran de un certificado de profesionalidad de socorrismo acuático en espacios naturales (AFD90209) y hubiere trabajado al menos dos temporadas y seis meses, además del reconocimiento del jefe de playas, en cuantía de 1.715,09 euros/anuales, 142,9 euros mensuales brutos.

Que se convino que los sueldos para el año 2019 serían los recogidos en la tabla salarial, pactándose que los salarios de los años 2020-2021-2022 se incrementarían de acuerdo al IPC DE Gipuzkoa a 31 de diciembre del año anterior, desglosándose por categorías profesionales el salario anual y por hora trabajada a percibir por cada trabajador. Que también se pactaba el periodo de descanso diario y la jornada laboral, así como las vacaciones cuyas fechas serían acordadas según necesidades del servicio.

Que respecto de la conversión de los contratos temporales en fijos discontinuos, se acordaba que: La Cruz Roja transformará los contratos de obra de la temporada 2018 en fijos discontinuos. Para ello, la duración mínima del contrato de obra tendrá que haber sido de un mes. Dicha transformación será voluntaria. En caso de que no se acepte se estará a la legislación vigente. Se adjunta modelo del contrato fijo discontinuo que se firmará por los trabajadores/as acogidos a este acuerdo. A partir de la firma de este acuerdo la Cruz Roja pondrá a disposición de los trabajadores/as el contrato fijo discontinuo para que pueda ser firmado por estos en el plazo de un mes.

OCTAVO. Que en el acuerdo de fin de huelga alcanzado el día 30 de octubre de 2018, no se hizo referencia alguna a la cuestión relativa a que los Ayuntamientos implicados, procederían a incluir en los próximos pliegos de condiciones la subrogación obligatoria de los trabajadores.

NOVENO. Que en los pliegos de condiciones redactados por el Ayuntamiento de San Sebastián, correspondiente al año 2019 y para servicio de vigilancia, salvamento y asistencia en las playas e isla y de baño asistido para las personas con discapacidad en la Playa de Ondarreta, La Concha, Zurriola y la isla, toda la zona marítima de la bahía de la Concha y la zona marítima de la playa de la Zurriola destinada a deportes acuáticos de San Sebastián, expresamente se preveía en la cláusula 25, que no era obligatoria la subrogación de relaciones laborales existentes.

DÉCIMO. Que la razón por la cual el Ayuntamiento de San Sebastián decidió no incluir la subrogación obligatoria en los pliego de condiciones referidos fue que consideró que jurídicamente no existía obligación de tal subrogación de trabajadores para las empresas adjudicatarias de la contrata.

UNDÉCIMO. Que el día 16 de mayo de 2019 el Órgano Administrativo de recursos Contractuales, desestimó el recurso interpuesto por la Confederación Sindical ELA contra los pliegos del contrato del Servicio de vigilancia, salvamento y asistencia en las playas e isla del baño asistido para personas con discapacidad de la playa de La Concha de San Sebastián, mediante el cual solicitaba que el acuerdo de fin de huelga se incorporara a los pliegos de la licitación como una condición de ejecución del contrato y no como un criterio de adjudicación, y que se corrigieran las contradicciones y omisiones en los pliegos respecto a la subrogación de los trabajadores de la actual empresa adjudicataria.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA contra el AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIÁN y el Ministerio Fiscal, ABSOLVIENDO a la entidad pública demandada de las pretensiones deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por DONOSTIAKO UDALA-AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la sindical ELA en materia de tutela de derechos fundamentales de derecho de huelga, en el sentido que la demandada Administración local (Ayuntamiento de Donostia) no ha vulnerado el derecho de huelga del sindicato demandante por no haber incluido finalmente en el pliego de condiciones de la contrata de servicio de vigilancias, salvamento y asistencia a playas, una cláusula de subrogación obligatoria del personal contratado por Cruz Roja, en lo que concierne a la resultancias de las negociaciones y acuerdos habidos para con las circunstancias de huelga en dicho sector a finales de julio de 2018 y posteriores, donde se alcanzaron determinados acuerdos que se reflejan en las Actas de 14 de agosto de 2018 y sobre todo 30 de octubre del mismo año, que analizaremos convenientemente, entendiendo el juzgador de instancia, después de una resolución judicial de explayada complacencia doctrinal y exhaustividad manifiesta (28 folios de alusión documentada doctrinal y jurisprudencialmente sobre el derecho de huelga y sus consecuencias), para concluir, a partir de la actividad probatoria, tanto la documental como las testificales (Fundamento Jurídico sexto) y entender que el Acta de 14 de agosto de 2018 es un preacuerdo o bases a partir de las cuales se alcanza el acuerdo definitivo, donde los compromisos de las Administraciones locales personadas y asistentes se corresponden con pactos que tan solo tienen carácter obligacional a partir del Acuerdo definitivo de 30 de octubre de 2018, en el que no consta la asistencia y firma obligatoria del Ayuntamiento demandado. Por lo que por razones, no solo estrictamente jurídicas o de legalidad sino también administrativas y presupuestarias, entiende que aquel compromiso de gestión y utilización de pliegos de condiciones de subrogación obligatoria para las adjudicaciones de los servicios, quedan condicionados a la obligación legal o de convenio colectivo de aplicación, pero no para aquel Acuerdo definitivo de 30 de octubre de 2018 que no conlleva la asunción obligatoria de la inclusión de cláusulas subrogatorias, por lo que la decisión de la Administración local no es arbitraria e injustificada, aun cuando su comportamiento puede ser objeto de análisis y detalle respecto de la vulneración del derecho fundamental atendiendo a la doctrina que cita ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015, Recurso 95/14, con citas de las Sentencias del Tribunal Constitucional 75/2010, 33/2011 y otras precedentes). La sindical demandante ha acumulado una pretensión de indemnización de daños y perjuicios por vulneración de derecho fundamental de huelga en cuantía de 45.000,00 euros.

Disconforme con tal resolución de instancia la central sindical plantea Recurso de Suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS y un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la Administración local demandada.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la sindical recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del Hecho Probado cuarto al objeto de incluir que lo firmado el 14 de agosto de 2018 era el Acuerdo de fin de huelga, firmado por el Ayuntamiento de Donostia, con un compromiso de subrogación obligatoria, a criterio de la Sala deviene inoperante en tanto en cuanto dicha precisión y redacción lleva implícita una consideración subjetiva de valoración interesada, en tanto en cuanto pretende la recurrente dar al contenido del Acta de la reunión de 14 de agosto de 2018 una valoración y cuestionamiento jurídico, al margen de su intitulación, que ya utiliza el juzgador de instancia en sus manifestaciones. Esta Sala podrá convenir en que se trata de un Acuerdo que fue utilizado para la desconvocatoria de la huelga, pero habremos de analizar su verdadera naturaleza jurídica y las consecuencias de la existencia de Actas posteriores y una negociación final con Acuerdo definitivo de 30 de octubre de 2018. Por lo que no podemos pretender incluir en la redacción fáctica algún tipo de pre condicionante valorativo, máxime cuando se basa en las peticiones y apellidajes que las pruebas anticipadas han correspondido en el envío y consideración tanto del órgano judicial como del Departamento de Trabajo, cuyas definiciones o nominalizaciones no pueden vincularnos. Y todo ello sin perjuicio de advertir que ciertamente el texto firmado el 14 de agosto de 2018 (folio 36), recoge determinados compromisos cuya redacción literal ya contiene el actual Hecho Probado cuarto inalterado.

Del mismo modo deviene inoperante la segunda revisión fáctica que propone incorporar un nuevo Hecho declarado probado duodécimo con respecto a la inclusión por algunos Ayuntamientos de esos pliegos de cláusulas administrativas, por cuanto no podemos relacionar esa realidad, evidente y reconocida por las contrapartes (se dice que es el Ayuntamiento de Donostia el único que no ha incluido los pliegos de subrogación obligatoria), por cuanto su premisa vuelve a ser la valoración o consideración jurídica del Acuerdo suscrito el 14 de agosto de 2018.

Finalmente tampoco puede acogerse la adición propuesta de un Hecho Probado nuevo decimotercero, por cuanto pretende hacer una valoración judicial del Convenio Colectivo de aplicación, que esta Sala no puede prejudicialmente limitar, ni tampoco adverar en un relato fáctico, como bien conocen ya las contrapartes.

Por todo lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta que está basada en instrumentos probatorios documentados que requieren deducciones, conjeturas e interpretaciones, que no podemos efectuar, máxime cuando las ya realizadas por el jugador de instancia no resultan ilógicas, absurdas o erróneas.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la sindical recurrente denuncia, en su único motivo de infracción jurídica, los tantas veces citados Acuerdos de 14 de agosto de 2018 y 30 de octubre del mismo año, en relación a los artículos 8.2 del Real Decreto-Ley 17/77, citando las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de noviembre de 1999, 27 de junio de 2011, 3 de junio de 2010 y 31 de enero de 2014, y finalmente los artículos 1.254 y siguientes del Código Civil, todo ello en relación al artículo 183 de la LRJS, y aun cuando no cita en ningún momento, en virtud del denominado derecho fundamental de huelga, el artículo 28.2 de la Constitución (CE), insistiendo en que se ha conculcado su derecho de huelga en lo referente al incumplimiento de los compromisos, y en concreto la inclusión de las cláusulas de pliegos administrativos de subrogación obligatoria, llegando a solicitar en la reparación indemnizatoria una cuantía de 45.000,00 euros, abordaremos dicha temática jurídica y judicial.

Comenzamos por recordar que la modalidad de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas ( arts. 177 y ss. de la LRJS), tiene unas especialidades no solo en el trámite inexcusable de carácter urgente y preferencial, que exceptúa la conciliación o reclamación previa, sino que en atención a la distribución de la carga de la prueba y del contenido de las resoluciones, este procedimiento específico, exige con claridad que se expresen los hechos constitutivos de la vulneración alegada y las condiciones en las que se ha producido, así como que se delimite el derecho fundamental que se entiende infringido ( Sentencia del TC 239/91) además, por supuesto, de los requisitos establecidos en la legislación procesal ritual.

Por lo tanto, corresponde a los demandantes hacer alusión a los preceptos jurídicos que entienden violados o vulnerados y corresponde al demandado aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad, en una inversión o distribución de la carga de la prueba que esta fundada en la doctrina del TC, así como del TS en materia de vulneración de derechos fundamentales en el ámbito de igualdad y/o discriminación ( Sentencia del TC 55/83, 104/87, 166/88, 114/89, 135/90, 197/90, 21/92, 7/93, 266/93, 293/93, 180/94, 127/95, 198/96, 82/97, 90/97....).

Debe recordarse que la CE en el At. 28.2 reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses que le son propios con un contenido esencial del derecho que es la cesación del trabajo en cualquiera de sus manifestaciones comprendiendo también las facultades de convocatoria, elección de modalidad objetivos, publicidad, negociación y terminación que son consecuencia ineludible del ejercicio del derecho que tiene una especial estructura puesto que su titularidad es de carácter individual y su ejercicio de naturaleza colectiva ('uti singuli, uti universi'). Con todo es bien sabido que el derecho de huelga no es ilimitado, pero la falta de una regulación actual que desarrolle el derecho fundamental con la previgencia del RD Ley 17/77 Art. 1, 11 y disposición adiccional 1ª cuya subsistencia en la doctrina jurisprudencial contitucional enmarcó la tantas veces citada sentencia del TC 11/81, hace que los límites se conexionen en función de otros derechos constitucionales y de bienes que también deben ser protegidos pues debe respetarse no sólo la libertad de trabajo de los trabajadores que aceptan la huelga sino de aquéllos que no quieren sumarse a la misma y en general el de los otros muchos cuando se afecta el funcionamiento de los servicios esenciales de la comunidad.

Se trata por tanto de un cese que debe ser temporal colectivo y concertado en la prestación de trabajo por parte de los trabajadores que es siempre medida de presión en defensa de sus intereses y cuya regulación deberá hacerse por una norma con rango de Ley Orgánica en desarrollo del texto constitucional que depure algunas lagunas legales y permita garantizar no sólo su tutela judicial a través de procedimientos de protección de derechos fundamentales, sino con tipificación de conductas que delimiten el adecuado ejercicio del derecho de huelga, que debe concebirse igualmente relacionado con el derecho de libertad sindical al ser su medio fundamental de acción.

En suma, como ya hemos dicho en otras ocasiones ( sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, 30 de mayo de 2006, recurso 429/06), la huelga no es sino un derecho subjetivo fundamental a favor de los trabajadores para presionar a la empresa en la búsqueda y obtención de sus intereses propios como perturbaciones que se producen en el normal desenvolvimiento de la vida social y que deben realizarse de forma pacífica mediante el concierto de todos los intervinientes, pues se busca modificar la correlación de fuerzas existentes entre las partes y deviene consustancial con ella el que haya algun tipo de perjuicio para la empresarial que en general debe ser superior al soportado por el propio trabajador (sent. del TC de 21.3.1984 y sent. del TS de 9.6.2005).

Tal es así que, entre las facultades atinentes a proyección efectiva y colectiva del ejercicio de la huelga, se incluye en la determinación de sus objetivos y de las reivindicaciones que deben plantearse (sent. TS.

30.6.1990 Aranzadi 55/51), acercándonos más hacia un modelo profesional de huelga que al contractual que ha defendido cierta doctrina y donde en general los objetivos perseguidos traen fruto de una negociación del Convenio Colectivo, de la ausencia del mismo o de cualesquiera condiciones de la relaciones de trabajo de los huelguistas o de intereses propios de los trabajadores, cuya modalización y enunciación genérica, negada muchas veces por la calificación última de licitud o ilicitud.

Por ello, en nuestro supuesto de autos, la modalidad de procedimiento específico, lo será con respecto al derecho fundamental de huelga, aun cuando el recurrente no llegue a citar el precepto constitucional ( artículo 28.2 CE), con la imputación a la Administración local recurrida de no haber procedido a incluir en sus pliegos de condiciones y cláusulas administrativas particulares la denominada de subrogación obligatoria en el sector servicio de vigilancia, salvamento y asistencia en playas y otros, que se corresponde para el verano de 2019 y que exigía el cumplimiento y compromiso de las Actas y Acuerdos que tuvieron lugar en la huelga y consecuencias posteriores del verano de 2018.

Es aquí donde la Sala debe ya apuntar, que cumplidos los postulados de desarrollo y ejercicio de este derecho fundamental de huelga, que recoge con tanta pulcritud y desarrollo el juzgador de instancia, y adverada la exigencia de afectación no solo para las partes laborales principales, sino también en el ámbito de la subcontratación o descentralización ( Sentencia del Tribunal Supremo 11 de febrero de 2015, Recurso 95/14, y Sentencias del Tribunal Constitucional 75/10 y 33/01), la conclusión de que no solo únicamente la empresarial empleadora de los trabajadores (en aquel momento Cruz Roja) puede ser el sujeto activo y legitimado para vulnerar el derecho de huelga, sino también aquellas empresas o Administraciones destinatarias de los servicios prestados pueden incurrir en idéntica o similar vulneración, queda por abordar el meollo de la cuestión que se circunscribe al análisis y valoración de la naturaleza jurídica de las Actas y Acuerdos que acontecieron para poner fin a la huelga convocada en el sector, que se delimitan tanto en el Acta de 14 de agosto de 2018 como la final de 30 de octubre de 2018 (Hechos Probados tercero a octavo), sin poder olvidar las reuniones previas para las elaboraciones y redacciones de dichos Acuerdos que son previos e intermedios a aquellas fechas (por ejemplo reunión del 23 de agosto).

Y es que sin perjuicio de que, como reconoce el juzgador de instancia, aquellas Actas y sus Acuerdos permitieron de alguna forma concluir, desconvocar, negociar una especie de transacción o acuerdo de voluntades que resolvía la convocatoria de la huelga del verano de 2018, acercándose al denominado preacuerdo alcanzado en Zarautz, la realidad es que aquella transacción, acuerdo de voluntades y hasta pacto, difiere en cada momento temporal (ya sea agosto o finalmente octubre), para descubrir la asistencia, participación, compromiso y firma de los integrantes y obligados con las consecuencias jurídicas y judiciales de efectos y consideraciones que también recoge la resolución judicial de instancia.

Por ello, a la vista de los Antecedentes de Hecho y de Derecho, las consecuencias de las asistencias y negociaciones, de las reuniones, la aportación de las distintas Actas consabidas, se puede observar que los compromisos, en lo que concierne aquí a los representantes municipales que asistieron voluntariamente a las primeras reuniones, y específicamente en lo que conlleva al Ayuntamiento de San Sebastián que no firma ni rubrica finalmente el Acuerdo de 30 de octubre de 2018, supone que los iniciales compromisos de realización de gestiones administrativas y presupuestarias suficientes para ir incorporando en los próximos pliegos de condiciones administrativas y técnicas en el sector la cláusula de subrogación obligatoria del personal laboral, al menos para con las partes en conflicto (empresarial Cruz Roja y otras), demuestra que tan solo el texto definitivo de condiciones laborales, en términos no solo de la cláusula subrogatoria aquí discutida sino de otros muchos menesteres o condiciones (mejoras, categorías, requisitos, funciones, jornadas, incrementos, festivos, pluses de responsabilidad, conversión de contratos temporales en fijos discontinuos indefinidos y otros ¿.), nos permiten concluir que nuestra particularidad de inclusión en la cláusula de subrogación obligatoria pasaba a ser un término más de un acuerdo plural y amplio, que en el compromiso de agosto de 2018, no solo quedaba supeditado a la aprobación asamblearia de los trabajadores (nueva reunión de 23 de agosto), sino a una final suscripción, del que podríamos denominar Acuerdo definitivo de fin de huelga, que siguiendo los preacuerdos de Zarautz y el compromiso en el Acta de agosto de 2018, establecían los condicionados y circunstancias que finalmente debieron ser rubricados con asentimiento y conformación obligatoria a partir de octubre de 2018.

Pero efectivamente del devenir de aquellas negociaciones, y de su cronología temporal, se puede observar que tanto la empresa laboral principal Cruz Roja, como incluso el resto de partes, atendían a las posibles modificaciones de las cláusulas de subrogación como una hipótesis de futuro y compromiso, con información recíproca y previsión para el supuesto de que no fuera obligatoria la subrogación de las relaciones laborales existentes en los clausulados finalmente detallados (folios 75 y 129). Por eso no resulta impensable que los órganos administrativos de algunas Administraciones locales salvaguardasen la literalidad de la legislación aplicable (Ley y Convenio Colectivo) para concluir desde su interpretación administrativa que la eficacia de los acuerdos empresariales y la obligación para con la subrogación obligatoria no les era vinculante, por cuanto carecía de una eficacia general más allá de la empresarial laboral, sin tener que vincular al resto de empresas futuras licitadoras, máxime cuando aquel compromiso inicial no se había visto rubricado, y en concreto por la Administración local recurrida.

Todo ello hace que esta Sala deba confirmar la interpretación judicial que efectúa el juzgador de instancia, y su consideración respecto de la naturaleza jurídica del Acta de agosto de 2018, para entender que estamos ante un preacuerdo no definitivo que fue objeto posteriormente de una verdadera constatación de un Acuerdo final en el rubricado el 30 de octubre de 2018, máxime cuando el primero no fue objeto de ningún tipo de registro público, y su compromiso y los efectos de la desconvocatoria de la huelga solo reflejan el acuerdo final fruto de la negociación colectiva, el inicial preacuerdo lo era para la posterior negociación y alcance de un pacto definitivo literal y expresado, donde la vinculación en los términos del artículo 8.2 del Real Decreto- Ley 17/77, y su naturaleza jurídica preponderante, solo puede adjudicarse al pacto definitivo, pero no a los anteriores preacuerdos o principios de acuerdo, aunque viniesen alcanzando una derivación del conflicto hacia sus solución última.

Tampoco podemos olvidar que los términos del Acuerdo no se limitan exclusivamente al cuestionamiento jurídico del implicado en nuestro supuesto clausulado de subrogación obligatoria, sino que había muchas otras pautas de mejora de condiciones laborales, que tenían que quedar delimitadas en la redacción póstuma que acontece el 30 de octubre de 2018, y en la que aparentemente el redactado definitivo se denomina 'Acuerdo de fin de huelga' con concretos términos y condiciones, asistentes y firmantes, entre los que no consta el codemandado Ayuntamiento de Donostia.

Es por ello que debemos concluir, como bien ha manifestado la instancia, con que no se produce una vulneración del derecho de huelga del Sindicato demandante por la actuación reglada de los órganos administrativos presupuestarios y contables que efectúan la contratación pública bajo el redactado de un pliego de condiciones técnicas y jurídicas, que en la contrata del servicio de vigilancia, salvamento y asistencia a playas, no delimitan una subrogación obligatoria del personal contratado en los momentos previos por la empresarial laboral Cruz Roja. Ya no solo porque aquel Acuerdo no fue firmado finalmente por la Administración local sino porque la realidad de los hechos posteriores nos presentan que dicha entidad local tampoco asumió de manera definitiva la obligación de incluir la subrogación obligatoria, a la vista de los términos estrictamente jurídicos y de las informaciones de sus órganos administrativos internos (Junta de Contratación del gobierno local), que no se compadecieron con la obligación de incluir aquellas concretas cláusulas prenegociadas a la vista de su autonomía reglamentaria en interpretación, no arbitraria ni injustificada, de los clausulados de subrogación y su obligatoriedad para con empresas adjudicatarias de los servicios en atención a las imposiciones de las leyes y convenios colectivos de aplicación, entre los que no se reconocía las resultancias del Acuerdo de 30 de octubre de 2018 ni se compaginaba con ninguna otra previsión normativa o negociada que les fuera vinculante.

En resumidas cuentas, esta Sala puede confirmar que el Acuerdo finalmente signado el 30 de octubre de 2018 no constituye una obligatoriedad jurídica para con la Administración local recurrida, pues no la ha incluido en su normativa imperante, y todo ello sin perjuicio de la consideración jurídica y jurisprudencial de la naturaleza jurídica informante de los pliegos de condiciones técnicas y jurídicas, o de las consecuencias de la aplicación de la normativa o de los convenios colectivos de aplicación, puesto que esta Sala no puede en ninguna forma otorgar una realidad de respuesta judicial a los convenios colectivos que sean de aplicación al supuesto de autos, ya lo sean de las empresas o en su caso del sector estatal u otros, y con ello su obligatoriedad en la consecuencia, y para la problemática de la contratación de la Administración pública y la respuesta que se deba dar para con la obligación de subrogación, en consideración a imperativos normativos o convencionales, que no son del caso resolver en el presente supuesto, que acontece respecto de una tutela de derechos fundamentales de huelga, y no en un conflicto colectivo de interpretación de convenio colectivo aplicable, en un supuesto específico de subrogación legal, reglamentaria o negociada, que no es el caso.

Por todo lo manifestado procederá la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación de la sindical recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que la sindical recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, aun cuando ve desestimado su Recurso de Suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Donostia-San Sebastián en autos núm. 338/2019 seguidos a instancia de la sindical hoy recurrente frente a DONOSTIAKO UDALA- AYUNTAMIENTO DE DONOSTIA y MINISTERIO FISCAL, confirmando la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2067-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2067-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.