Sentencia Social Nº 2273/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7535/2012 de 25 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8045695

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 25 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2273/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Victorino y Worldwide Retail Store, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 18 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 927/2011. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11 de octubre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de mayo 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'1.Que estimo en parte la demanda interpuesta por D. Victorino contra WORLWIDE RETAIL STORE S.L., en materia de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, declarando extinguido el contrato de trabajo a fecha de despido (04/10/2011) con el derecho del actor a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades hasta la fecha del despido que asciende a 72.665'45 euros.

2.Desestimo la demanda interpuesta por D. Victorino contra WORLWIDE RETAIL STORE S.L., en materia de despido, declarando su procedencia y absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Las circunstancias laborales de la parte actora son las siguientes: venía prestando servicios para la empresa demandada con la categoría profesional de alto directivo (contrato suscrito entre las partes en fecha 26 de junio de 2008 calificado de alta dirección, doc. nº 1 del ramo de prueba de la actora, y nº1 del ramo de prueba de la demandada), con una antigüedad de fecha 26/06/2008, y con un salario anual neto de 300.000 euros, incluido el prorrateo de pagas extras (salario mensual bruto 33.153'61 euros).

2.- El Convenio Colectivo de aplicación es el de Oficinas y Despachos.

3.-Por Acta notarial de otorgamiento de poderes D. Andrés otorga poderes a favor del actor, sr. Victorino , para que '(...) ejercite las facultades que se detallan a continuación con las siguientes limitaciones: 1)No podrán formalizar operaciones de cuantía superior a 300.000 euros. No obstante, los apoderados podrán formalizar operaciones de hasta 600.000 euros siempre y cuando dos de ellos firmen conjuntamente la operación, ')Contratos de duración superior a 2 años, 3)compra y venta de bienes inmuebles, 4)creación de sucursales y filiales y participación en otras personas jurídicas de nacionalidad española o extranjera, 5)suscripción de contratos de accionistas o 'joint ventures'. A continuación se enumeran las facultades otorgadas en diversas materias: en operaciones financieras, garantías, prestación de servicios, mercancías, depósitos, transportes, aduanas, subastas y concursos, correspondencia, pagos y cobros, reconocimiento de deuda, transacciones con deudores y acreedores, procedimientos concursales y litigios, representación ante Administraciones Públicas, tributos, arrendamientos, bienes muebles, seguros, operaciones de arrendamiento financiero, propiedad industrial, relaciones laborales, actuaciones ante fedatarios públicos, cuyo contenido damos por reproducido atendiendo a su extensión.

4.- Transcurridos tres meses de la firma del contrato entre las partes, el actor fue incluido como miembro del Consejo de Administración de la empresa demandada.

El actor dejó de ser miembro del Consejo de Administración en junio de 2011.

5.- El actor tiene una participación del 42% en la empresa Labricciosa S.L., persona jurídica que en la actualidad ostenta el 4'60 % de las participaciones de la entidad demandada, y cuyo mayor porcentaje en años pasados fue en torno al 10%.

El actor tiene una participación del 9'59 % en la empresa Laconvertida S.L., que a su vez ostenta el 4'15 % de las participaciones de la entidad demandada.

6.-A principios de 2009, como consecuencia de la falta de tesorería de la empresa demandada, el actor junto con el sr. Andrés y otras personas acordaron una reducción del 25% de las retribuciones mensuales. La propuesta incluía que una vez realizadas las ampliaciones de capital necesarias para la entidad demandada, seguidamente las retribuciones a aplicar serían de nuevo del 100%. No se renunció a la recuperación del 25% del salario reducido, (doc. nº 28 del ramo de prueba de la actora)

Desde el mes de marzo de 2009 hasta el mes de diciembre de 2010, todas las nóminas del actor vinieron rebajadas en un 25%.

7.-El actor tenía que desarrollar su prestación laboral en las oficinas de la empresa en Barcelona. No obstante, el actor debía efectuar los desplazamientos temporales necesarios para el desarrollo de sus funciones realizando los viajes, en España o al extranjero, necesarios para el adecuado desempeño de sus funciones. La dedicación del actor no estaba sujeta a horario, ni limitado tampoco a un número de horas concreto, pero debía seguir las prácticas habituales de la empresa en cuanto a los horarios laborales (cláusula quinta del contrato de trabajo firmado por las partes, documento nº 1 de ambas partes).

El actor llevaba a cabo la planificación de los viajes que tenía que realizar en el ejercicio de sus tareas labores en la empresa demandada, no teniendo que solicitar autorización previa, debiendo informar convenientemente al Consejo de Administración y al Director General.

8.- Como consecuencia de la falta de tesorería de la empresa (hecho no controvertido, reconocido por el propio actor), se acordó la adopción de medidas de reducción del gasto, y entre otras actuaciones se adoptó la decisión de que cualquier viaje o gasto debía ser previamente comunicado a la Comisión Económica.

9.- El actor tras pasar días en situación de incapacidad temporal, fue dado de alta médica en fecha 07/09/2011. Tras recibir el alta médica, el actor no acudió a las oficinas de la empresa, sino que se fue de viaje de trabajo a China. Dicho vieja había sido planificado por el actor con anterioridad, no solicitando autorización previa a la Comisión Económica de la entidad demandada.

10.- La empresa requirió vía email al actor para que se personara de manera inmediata en el centro de trabajo, los días 15, 22 y 27 de septiembre de 2011, informándole que debería haberse personado en las oficinas al recibir el alta médica e indicándole que la Comisión Económica no había autorizado el viaje a China, advirtiéndole ante la no atención por parte del actor a dichos requerimientos de la adopción de medidas.

11.-El actor presentó demanda por extinción de contrato de trabajo en fecha 10 de octubre de 2011, habiéndose presentado previamente papeleta de Conciliación por extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball celebrándose en fecha 04/10/11 con el resultado de sin avenencia.

12.- En fecha 04 de octubre de 2011 la empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario, con fecha de efectos del mismo día 04/10/11, carta cuyo contenido literal se da íntegramente por reproducido, aportándose como prueba documental adjunta a la demanda como documento nº 1.

13.- El actor presentó demanda por despido en fecha 16 de noviembre de 2011, habiéndose presentado previamente papeleta de Conciliación por extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador ante la Secció de Conciliacions del Departament de Treball, celebrándose en fecha 23/11/11 con el resultado de sin avenencia.

14.-La empresa demandada dejó de abonar al actor las nóminas desde el mes de marzo de 2011 hasta el 04 de octubre de 2011.

15.- Que el actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal de los trabajadores.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria,la actora y demandada, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estimó en parte la demanda interpuesta por D. Victorino contra la empresa Worldwide Retail Store S.L. en materia de extinción del contrato de trabajo y despido, recurren en suplicación ambas partes litigantes. Con carácter previo el actor alega que falta en los autos el documento nº 28 de los que aportó y pide se reconstruyan los autos, habiendo solicitado del Juzgado de instancia se procediera a su subsanación mediante copia que aportó del citado documento, a lo cual ya se ha accedido mediante Decreto del Secretario de 4.10.2012, tras comparecencia llevada a cabo el mismo día en la que las partes mostraron su conformidad, y se tuvieron por reconstituidas las actuaciones integrando la copia aportada por la actora del documento nº 28 como folios 244 bis y 244 ter.

SEGUNDO.-El recurso de D. Victorino pretende, en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de diversos hechos probados. Así:

1) Del primero para que se sustituya la categoría de 'alto directivo' por la de 'Jefe Superior' y puesto de trabajo concreto de 'senior vicepresidente director comercial', tal como consta en sus hojas de salario, y por lo que respecta a su antigüedad pretende la de 1.6.2008, ya que de los folios 229 a 232, recibos bancarios correspondientes a siete meses, de junio a diciembre de 20008, el mes de junio se ha pagado en su integridad a razón de 25.000 euros líquidos, lo que no tendría sentido si no lo hubiera trabajado.

Con carácter general conviene recordar que la revisión de los hechos que permite el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , coincidente con el anterior apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

Por lo que al hecho probado primero se refiere y a la vista del contrato que suscribió el 26.6.2008 ha de aclararse que el mismo se calificó como de Alta Dirección y que el actor fue contratado para desempeñar el puesto de trabajo de Senior Vicepresidente Director Comercial y de Marketing, para desarrollar, a título enunciativo, las siguientes actividades: dirigir el desarrollo de la política comercial y de marketing de la sociedad, gestionar la política de alianzas comerciales aprobadas por la empresa y coordinar las actividades comerciales de retail y coordinar las actividades de los directores de tienda.

En lo referente a la antigüedad la sentencia ha dado por probada la que figura en el contrato de 26.6.2008 y no ha aceptado la que se pretende de 1.6.2008, pues si bien se ha aportado como documento nº 9 recibo bancario en el que se hace constar una transferencia de la demandada al actor por importe de 25.000 euros a fecha 3.7.2008, no se aporta la nómina correspondiente al mes de junio de 2008, por lo que no se acredita que dicha cantidad tenga el concepto exclusivo de nómina correspondiente a dicho mes desde el día 1, y lo mismo cabe decir sobre esta cuestión, ya que el simple hecho de haber recibido una determinada cantidad de la empresa, desconociéndose en qué concepto se pagó, no permite atribuirle naturaleza salarial como contraprestación de unos servicios que no consta se realizaran.

2) En el hecho probado tercero pretende se añada que 'dichos poderes le fueron revocados en fecha 2/3/2011', según el documento nº 54 de la parte actora, pretensión que puede ser aceptada, pues así resulta del acta del Consejo de Administración de la empresa de 2.3.2011 en la que se acordó la revocación de los poderes que se le habían conferido.

3) Pide se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'D. Andrés fue el director general de la empresa hasta el 31/5/2011 (según documentos nº 6 y 49 de su ramo de prueba). Asimismo en el mes de octubre de 2011 tuvo entrada un nuevo director general a prueba durante tres meses y bajo la supervisión del Sr. Andrés , que permaneció hasta el mes de enero de 2011 (documentos nº 58, 59, 60, 61 y 62 de su ramo de prueba)', petición que puede ser aceptada al desprenderse estos extremos de los documentos que se indican, pero añadiendo que el Sr. Andrés era también consejero delegado de la empresa, lo que el propio recurrente reconoce.

4) En el hecho probado sexto postula una nueva redacción del último párrafo para que se diga que 'desde el mes de marzo de 2009 hasta el mes de diciembre de 2010 todas las nóminas del actor vinieron rebajadas en un 25%, sin que el trabajador haya recibido el completo pago por parte de la empresa', petición que no puede prosperar, ya que no es objeto de debate precisar las cantidades exactas que se le puedan adeudar al actor, sino decidir si concurre causa para extinguir su contrato de trabajo y desde el momento en que la juzgadora de instancia ha entendido que sí por falta de abono del salario no procede incidir sobre una cuestión ya resuelta a favor del recurrente.

TERCERO.-En un segundo apartado, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia el recurrente la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. En primer lugar denuncia la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1981 de 1 de agosto , así como de la jurisprudencia que lo interpreta, entre otras STS de 17 de junio de 1993 , 22 de abril de 1997 y 24 de enero de 1990 , y de esta Sala de 14 de mayo de 2008 , entre otras. Asimismo denuncia la infracción del artículo 97.2 de la LRJS por no fundamentar la juzgadora de instancia suficientemente el fallo al no indicar en qué pruebas concretas se ha basado.

Alega que faltan los requisitos para calificar la relación entre las partes como de alta dirección, ya que pese a la denominación que se dio al contrato suscrito y los poderes que se le otorgaron, la realidad es que tales poderes eran limitados y no llegaron a ejercerse, los contratos que suscribió entraban dentro de su esfera de director comercial y de marketing, es el director general D. Andrés el que asume los poderes de organización y objetivos generales de la empresa en todos los ámbitos, coordinando todos los departamentos y de quien dependía el actor, pasando posteriormente a depender de la Comisión Económica nombrada por el Consejo, quien como órgano delegado pasó a decidir todas las cuestiones del día a día de la sociedad, que los poderes le fueron revocados el 2.3.2011, y que se le despide como un empleado ordinario, no como un alta cargo siendo su despido de 4.10.2011, por todo lo cual su relación sería laboral común y no de alta dirección.

En cuanto a la supuesta infracción del artículo 97.2 de la LRJS si para el recurrente la motivación de la sentencia es insuficiente debió articular un motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS , encaminado a reponer los autos al momento en que se infringieron normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Al no haber procedido de esta manera no procede entrar en dicha infracción, que sería de una norma procesal y no sustantiva.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores considera relación laboral ordinaria la de aquellos trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, que es el empresario. El, El artículo 2.1.a) de la propia ley considera relación laboral de carácter especial la del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c), la cual viene regulada por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que en su artículo 1 define el personal de alta dirección como la propia de aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1999 ha precisado los contornos de esta relación laboral especial en los siguientes términos:

a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'.

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que 'el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( STS/Social 12-IX-1990 ).

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a), 'un concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 13-III-1990 y 11-VI-1990 ).

d) Destacándose que 'lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' (SSTS/Social 24-I-1990 y 2-I-1991).

El actor según los hechos probados de la sentencia había suscrito el 26.6.2008 con la empresa demandada un contrato de trabajo que se calificó de alta dirección, figurando en el mismo que se le contrataba como Senior Vicepresidente Director Comercial y de Marketing, con un salario anual neto de 300.000 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

Por acta notarial de D. Andrés le otorgó poderes con las siguientes limitaciones: 1) no podrá formalizar operaciones de cuantía superior a 300.000 euros; no obstante los apoderados podrán formalizar operaciones de hasta 600.000 euros siempre y cuando dos de ellos firmen conjuntamente la operación; 2) contratos de duración superior a dos años, 3) compra y venta de bienes inmuebles, 4) creación de sucursales y filiales y participación en otras personas jurídicas de nacionalidad española o extranjera, 5) suscripción de contratos de accionistas o 'Joint ventures'. Se enumeran a continuación las facultades otorgadas en diversas materias: operaciones financieras, garantías, prestación de servicios, mercancías, depósitos, transportes, aduanas, subastas y concursos, correspondencia, pagos y cobros, reconocimiento de deuda, transacciones con deudores y acreedores, procedimientos concursales y litigios, representación ante Administraciones Públicas, tributos, arrendamientos, bienes muebles, seguros, operaciones de arrendamiento financiero, propiedad industrial, relaciones laborales, actuaciones ante fedatarios públicos.

El Sr. Victorino había sido contratado para dirigir el desarrollo de la política comercial y de marketing de la sociedad, gestionar la política de alianzas comerciales aprobada por la empresa y coordinar las actividades comerciales de retail y coordinar las actividades de los directores de tiendo, según se hizo constar en su contrato de trabajo, al que se remite el hecho probado primero. Tenía que desarrollar su prestación laboral en las oficinas de la empresa en Barcelona. No obstante debía efectuar desplazamientos temporales necesarios para el desarrollo de sus funciones, realizando viajes, en España o al extranjero, necesarios para el adecuado desempeño de sus funciones. Su dedicación no estaba sujeta a horario, ni limitada tampoco a un número de horas concreto, pero debía seguir las prácticas habituales de la empresa en cuanto a los horarios laborales. Llevaba a cabo la planificación de los viajes que tenía que realizar en el ejercicio de sus tareas laborales en la empresa, no teniendo que solicitar autorización previa, debiendo informar convenientemente al Consejo readministración y al Director General.

Si bien la denominación que las partes hayan dado a un contrato no es vinculante y hay que estar a la realidad de los hechos para calificar una relación como laboral común o de alta dirección, en el presente caso la relación merece ser considerada como de alta dirección. Ya el elevado sueldo que se pactó, de 300.000 euros netos al año, es indicativo de que al actor se le iban a confiar funciones que implicaban un alto grado de responsabilidad y confianza, y de hecho se le contrata como Director Comercial y de Marketing, para hacerse cargo de esta área de la empresa, con poderes que evidentemente no podían ser ilimitados, pero que son amplios y acordes con las tareas que se le encomendaron y que efectivamente utilizaba, según es de ver en los contratos suscritos por el mismo aportados por la empresa. En la propia demanda reconoce que contaba con todo un equipo de personas pertenecientes al área comercial y de marketing que eran sus subordinados y que era él quien adoptada las decisiones, con consenso, control y reporte a la dirección general de la empresa. Si bien el Sr. Andrés era el director general, ostentaba al mismo tiempo la condición de consejero delegado, según se reconoce, es decir, formaba parte del Consejo de Administración, ejercitando el actor poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o los órganos superiores de gobierno y administración de la sociedad.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 marzo de 1990 sostiene que el artículo 1.2º del Real Decreto 1382/85 , no exige que únicamente merezca esta calificación el alter ego del empresario en la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asumen altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial. Lo trascendental a estos efectos no es la extensión funcional o territorial del poder, sino su intensidad, de suerte que en sectores concretos de la empresa también puede desplegarse la actividad de alto directivo, pues la esencia de esta consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa, de tal forma que pueda determinar el sentido de la marcha de la empresa, siempre que afecte a objetivos generales de la misma.

En cuanto al nuevo Director General que entró en octubre de 2011 a prueba durante tres meses, no hay constancia alguna de que el mismo llegara a impartir órdenes o instrucciones al actor o de que debiera informar o dar cuenta la mismo de sus actividades.

Por otro lado, la revocación de los poderes en un momento dado no significa que se produzca una novación y necesariamente la relación deje de ser de alta dirección para pasar a ser ordinaria, como ha puesto de relieve el Tribunal supremo en sentencias de 12 de julio de 1997 y 20 de noviembre de 2002 , pudiendo ser una medida preventiva para el caso de disminuir la confianza del empresario en el directivo, pero que en el caso no parece que la revocación de poderes haya tenido trascendencia en las facultades o funciones que tenía asignadas.

Ha de aceptarse, pues, la conclusión a la que llega la juzgadora de instancia, tras analizar la prueba documental aportada a los autos, de que el actor únicamente recibía instrucciones del Consejo de Administración y del Sr. Andrés que también formaba parte del mismo, llevando a cabo funciones fundamentales y estratégicas para la empresa, con plena autonomía y responsabilidad, sin recibir instrucciones de ningún otro órgano delegado de dirección, por lo que su relación laboral era de alta dirección, razones todas ellas que llevan a desestimar el presente motivo.

CUARTO.-Denuncia en segundo lugar el Sr. Victorino la infracción de los artículos 1.258 y 1.271 del Código Civil en relación con el contenido obligacional de los pactos lícitos de los contratos, así como respecto a la condición más beneficiosa, citando sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2005, 21 de mayo de 2004 y de esta Sala de 1 de junio de 2012, por no haber aplicado la sentencia la indemnización más beneficiosa pactada en el contrato de trabajo para los supuestos de su extinción por incumplimiento del empresario, que a su juicio sería de 292.853'63 euros. También denuncia la infracción del artículo 50.2 en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que, subsidiariamente, de no aplicarse la indemnización más beneficiosa establecida en el contrato, la indemnización a la que tendría derecho sería la de 45 días por año de servicio y no la de 20 acordada en la sentencia.

El contrato que suscribió el actor con la empresa el 26.6.2008 solo contemplaba los supuestos de resolución por voluntad del trabajador, sin que en tal caso la empresa tuviera derecho a compensación o indemnización de ninguna clase, salvo el incumplimiento del preaviso de dos meses, y la resolución por parte de la empresa, que se recoge en la cláusula décima, a tenor de la cual: 'En el supuesto de que la empresa resolviera el presente contrato dentro del primer año de duración del mismo, deberá indemnizar al trabajador con un importe equivalente a un año de retribución anual que por todo concepto perciba el trabajador en virtud del presente contrato. Si la empresa resolviera el contrato dentro de la segunda anualidad, deberá indemnizar al trabajador con la cantidad equivalente a la retribución anual que por todo concepto reste por cobrar hasta la finalización del presente contrato'.

No se pactó ninguna otra indemnización, ni para el supuesto de despido declarado improcedente ni para la extinción del contrato a instancia del trabajador por incumplimientos imputables al empresario. La sentencia, por lo que se refiere a la primera acción ejercitada por el actor, declara extinguido su contrato de trabajo por falta de pago del salario desde el 1.3.2011 al 4.10.2011, reconociéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio en cuantía de 72.665'45 euros y, por otro lado, en relación a la segunda acción ejercitada declara su despido procedente.

El contrato de trabajo suscrito, en un principio con una duración de 24 meses, establecía una prórroga automática en tiempo y forma con las mismas condiciones contempladas en el mismo, a no ser que se notificara mediante preaviso con dos meses de antelación al final de dicho periodo contractual y efectivamente el contrato se prorrogó más allá de los 24 meses. Sin embargo, la indemnización pactada se fijó solo para el caso de resolución por parte de la empresa y no puede aplicarse tal indemnización a supuestos distintos como es el de la extinción por voluntad del trabajador. La sentencia del Tribunal Supremo que invoca el recurrente, de 21 de mayo de 2004 , no es aplicable ya que el supuesto que se enjuiciaba era el de una indemnización estipulada para el supuesto de despido declarado improcedente en el que, según el Tribunal Supremo, también debía comprenderse aquellos incumplimientos del empresario que son equivalentes al despido improcedente como expresión de la terminación del contrato por circunstancias no imputables al trabajador, sino a graves incumplimientos del empresario, supuesto que no es el que ahora se analiza.

Tampoco puede aplicarse la indemnización prevista en el artículo 50.2 del Estatuto de los Trabajadores para el despido improcedente, por encontrarnos ante una relación laboral especial de alta dirección en la que se pactó que en todas las cuestiones que no estuvieran contempladas en el contrato sería de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, normativa laboral de general aplicación y el Convenio establecido por la Generalitat de Cataluña, por lo que el tema debe resolverse con arreglo al RD 1382/1985, de 1 de agosto, que regula esta relación laboral de carácter especial.

Por todo lo expuesto el recurso del actor ha de ser desestimado.

QUINTO.-El recurso de la empresa va encaminado también, en un primer apartado, a revisar diversos hechos probados. En concreto:

a) del primero para que si fije como salario anual bruto a la fecha de extinción del contrato el de 299.284'44 euros anuales y mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 24.937'68 euros, ya que de la documentación que cita se desprende que en el mes de marzo de 2009 se alcanzó un acuerdo con el actor y con el resto del equipo directivo para reducir en un 25% el salario anual y solo en el caso de que la compañía lograra una ampliación del capital igual o superior a 15 millones de euros, las condiciones salariales anuales volverían a ser de aplicación. El referido acuerdo ya figura recogido en el ordinal sexto, por lo que si el salario ha de ser el inicialmente fijado o con la reducción acordada con posterioridad es una cuestión de interpretación y no fáctica.

b) En el hecho probado sexto pide se suprima la expresión de que 'no se renunció a la recuperación del 25% del salario reducido' por no figurar la misma en el texto del acuerdo y se añada que las ampliaciones de capital no se han alcanzado. Debe accederse a la primera petición porque en el documento nº 28 del ramo de prueba de la actora nada se dice al respecto, pero no a la segunda, ya que la sentencia no afirma que las ampliaciones de capital se hayan alcanzado y tampoco dice lo contrario, por lo que este extremo simplemente ha de entenderse que no se ha probado.

c) La adición que propone en el hecho probado décimo de que los requerimientos que allí figuran fueron reiterados vía burofax remitidos al domicilio del actor en fechas 16, 22 y 27 de septiembre, es totalmente intrascendente dado que la sentencia ha calificado el despido del actor como procedente y tal calificación no ha sido discutida.

SEXTO.-En un primer motivo de censura jurídica denuncia la empresa la infracción del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia relativa a la teoría del vínculo, por entender que durante el tiempo en que el actor fue miembro del Consejo de administración desde el 30.6.2008 hasta el 7.6.2011, al ostentar durante el mismo la condición de alto cargo, la relación no sería laboral sino mercantil y solo desde esta última fecha hasta su despido sería laboral de alta dirección.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 26 de diciembre de 2007 , citando otras anteriores, viene entendiendo que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

Ahora bien, el actor fue miembro del Consejo de Administración por ostentar una participación del 42% en la empresa Labricciosa S.L., persona jurídica que en la actualidad ostenta el 4'60% de las participaciones de la entidad demandada y cuyo mayor porcentaje en años pasados fue en torno al 10%, y una participación del 9'59% en la empresa Laconvertida S.L. que a su vez ostenta el 4'15% de las participaciones de la entidad demandada. Es decir, posee una participación muy minoritaria en el accionariado de la empresa, que no le permite adoptar decisiones de importancia y casi puede calificarse de testimonial, por lo que no podría aplicarse al presente caso la doctrina del vínculo.

En este sentido puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 en la que se plantea la cuestión de determinar si un trabajador que suscribe acciones de una persona jurídica, en la que tiene participación minoritaria, y desempeña un puesto en el Consejo de Administración, que no afecta, ni absorbe la existencia de una relación laboral por cuenta ajena (sea ordinario o de alto cargo) se encuentra o no en la esfera de aplicación personal del Estatuto de los Trabajadores, sea como trabajador ordinario ya como incurso en la relación laboral especial del personal de alta dirección ( art. 2 a) ET , en relación con el R.D. 1.382/1985, de 1 de agosto). Entiende el Tribunal Supremo que tales circunstancias no afectan a la relación laboral, ordinaria o especial, que pudiera existir entre las partes.

SÉPTIMO.-Denuncia en segundo lugar la empresa la infracción de lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores respecto a la fijación del modulo salarial del actor y de los artículos 1.281 y siguientes del Código Civil , respecto a la interpretación de los contratos, ya que el salario del actor, de acuerdo con lo convenido voluntariamente por las partes, se redujo en un 25%, por lo que sería el de 24.937'68 euros brutos mensuales.

El salario inicialmente fijado en el contrato de trabajo fue de 300.000 euros netos al año. En abril de 2009 se pactó una reducción salarial con la que el actor se mostró conforme debido a la difícil situación económica por la que atravesaba la empresa, pero al mismo tiempo se contemplaba la posibilidad de recuperar el salario inicial si la compañía ampliaba su capital social en un importe igual o superior a 15 millones de euros. La reducción salarial no fue definitiva sino condicionada a un hecho futuro e incierto, pero ello no ha de impedir que a efectos de fijar la indemnización que le corresponde al actor por la extinción de su contrato de trabajo deba tenerse en cuenta el salario que la empresa se comprometió a abonarle cuando inició la relación laboral.

El motivo, pues, debe desestimarse.

OCTAVO.-En tercer lugar denuncia la empresa la infracción de lo dispuesto en el artículo 10.3 del Real Decreto 1382/1985 . Alega que no puede imputarse incumplimiento alguno a la empresa en relación con la falta de pago del salario dado que fue el actor junto con el Sr. Andrés quien adoptó, no solo la decisión de reducir el salario un 25%, sino también que el salario correspondiente a los años 2010 y 2011 del equipo directivo se produjera en función de la disponibilidad de tesorería. Subsidiariamente alega que la indemnización que le corresponde al actor es de 7 días de salario por año de servicio, conforme a lo dispuesto en el mismo precepto.

En los hechos probados de la sentencia no figura ninguno que haga referencia a un supuesto pacto por el que el actor renunciara a percibir su salario, pacto que por otro lado supondría una renuncia de derechos prohibida en el artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . En consecuencia, recogiendo el hecho probado 14 que la empresa demandada dejó de abonar al actor las nóminas desde el mes de marzo de 2011 hasta el 4.10.2011, ha incurrido en el incumplimiento contractual previsto en el artículo 10.3 del Real Decreto 1382/1985 , a tenor del cual el alto directivo podrá extinguir el contrato especial de trabajo, con derecho a las indemnizaciones pactadas, y en su defecto fijadas en esta norma para el caso de extinción por desistimiento del empresario, fundándose en: b) la falta de pago o retraso continuado en el abono del salario pactado.

En defecto de pacto, como es el caso, la indemnización correspondiente es la establecida para el caso de extinción por desistimiento del empresario, supuesto contemplado en el artículo 11, con arreglo al cual el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, teniendo derecho el alto directivo a las indemnizaciones pactadas en el contrato y a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días de salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

La indemnización que le corresponde al actor con arreglo a dicho precepto por la extinción de su contrato de trabajo es la de siete días por año de servicio, no la de veinte días que se fija en la sentencia, porque esta indemnización es la que corresponde al despido improcedente en defecto de pacto, y en el caso enjuiciado el despido se ha declarado procedente.

Por ello el recurso de la empresa en este punto debe ser estimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Victorino contra la sentencia de 18 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en los autos nº 927/2011, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Worldwide Retail Store S.L. Estimamos en parte el recurso interpuesto por la citada empresa en el sentido de reducir la indemnización fijada a favor del actor a 25.432 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la cancelación parcial de la consignación realizada en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.