Sentencia Social Nº 2274/2003, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Rec 3134/2000 de 07 de Octubre de 2003

Encabezamiento

RECURSO Nº: 3134/00

N.I.G. 48.04.4-00/003625

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de octubre de dos mil tres..

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Presidente en funciones , D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª Mª DEL CARMEN PEREZ SIBON, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Carlos y Romeo contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 2 (Bilbao) de fecha veinticinco de Septiembre de dos mil, dictada en proceso sobre OTR.(DERECHO Y CANTIDAD), y entablado por Luis Carlos y Romeo frente a OSAKIDETZA .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dña. Mª DEL CARMEN PEREZ SIBON, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- Los actores Luis Carlos y Romeo , vienen prestando servicios para la demandada "Osakidetza" con categoría de médicos adjuntos en los Hospitales de Galdakano y Santiago Apostol respectivamente, con salario correspondiente a sus categorías y antigüedad.

Segundo.- La jornada de trabajo de los actores es de 1.650 horas anuales.

Tercero.- Los actores realizan además guardias de presencia física, según el calendario prefijado.

Cuarto.- Cuando las guardias se realizan en viernes, sábado o víspera de festivo, el descanso de 10 horas se realiza el sábado, domingo o festivo correspondiente.

Quinto.- Osakidetza viene computando como jornada de trabajo el tiemmpo de 10 h. de descanso subsiguiente a una guardia de presencia física cuando se realiza en días que no son viernes, sábado o vispera de festivo.

Sexto.- El Decreto 203/98 de 28 Julio que regula las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza, para 1.998 en su art. 63 establece:

"Se reconoce el derecho al descanso tras el servicio de guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo por una duración de 10 h. como mínimo y todo ello sin perjuicio de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual. El sábado a estos efectos se entenderá como laborable.

La guardia no se computará como jornada sino como horario complementario.

Séptimo.- Solicitan los demandantes que se declare el derecho a que el tiempo de libranza, tras la guardia de presencia física, sea efectivamente computada como jornada trabajada a efectos de cómputo de jornada anual, y asismo se declare el derecho de los actores a disfrutar del número de horas de descanso o el abono de las cantidades equivalentes que se dirán:

Dr. Luis Carlos , 1.750 h.- 5.910.023 pts. que comprende los años l95 a 99.

Dr. Romeo , 780'5 h.- 2.720.417 pts. , que comprenden los años 94 a 99.

Octavo.- Se interpuso reclamación previa por el Dr. Luis Carlos con fecha 8-5-00 y por el Dr. Romeo con fecha 24-3-00.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda interpuesta por Luis Carlos y Romeo contra OSAKIDETZA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitan los demandantes que se declare el derecho a que el tiempo de libranza, tras la guardia de presencia física, sea efectivamente computado como jornada trabajada a efectos de cómputo de jornada anual, y asimismo, se declare el derecho de los actores a disfrutar del número de horas de descanso o el abono de las cantidades equivalentes que en la demanda se señalan.

Desestimada la demanda, se alzan en suplicación los demandantes, articulando su recurso en dos motivos, formulados con amparo procesal en el párrafo c) del art. l9l de la L.P.L.

SEGUNDO.- Con carácter previo debe darse respuesta a la cuestión planteada por Osakidetza en su escrito de impugnación al recurso, referente a la nulidad e inadmisión del recurso por falta de consignación del preceptivo depósito de 25.000 pts., previsto en el art. 227.l.a) de la L.P.L., al que está también obligado el personal sujeto a relación estatutaria, extremo que ha de rechazarse a la vista de la providencia de l.2.0l que subsana la omisión de las consignaciones.

TERCERO.- Asimismo debe responderse a la petición de revisión fáctica instada por el Servicio Vasco de Salud, que a pesar de no ser recurrente sino impugnante, ha de ser admitida en virtud del principio de tutela judicial efectiva, de igualdad de partes y de no indefensión.

El hecho probado quinto establece que Osakidetza computa como jornada de trabajo el tiempo de l0 horas de descanso subsiguiente a una guardia de presencia física cuando se realiza en días que no son viernes, sábado o visperas de festivo. La modificación que se insta del ordinal, pretende sustituir ese número de horas por el de 7 horas que es lo que tiene una jornada normalizada para el personal facultativo dentro de las l0 horas de descanso subsiguientes a una guardia.

Argumenta Osakidetza que se confunde el descanso (de l0 horas) con la jornada que se computa que son 7 horas, extremo que se acoge por provenir, en efecto, de una confusión entre conceptos.

CUARTO.- El primero de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del art. 63 en relación con el art. 54.2 del Decreto 203/98 de 2 de Julio por el que se determinan las condiciones de trabajo del personal de Osakidetza.

Por su parte, el segundo motivo del recurso denuncia la infracción de los arts. 54, l7.4 , 20 y 68 del acuerdo de condiciones de trabajo del personal de Osakidetza en relación con el art. 23 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y Directiva 93/104/CE del Consejo de las Comunidades Europeas sobre ordenación del tiempo de trabajo.

Ambos motivos pueden ser analizados conjuntamente.

El art. 63 del D. 203/98 de 28 de Julio dispone que :

"Las guardias de presencia física se compensarán por módulo de 12 horas de prestación de servicios siempre que se supere la jornada laboral que corresponda. Las fracciones de módulos se adecuarán en todo caso proporcionalmente.

Los servicios de localización se compensarán con un 50% del importe fijado, con obligación de acudir al centro cuando fuera requerido.

Se reconoce el derecho al descanso tras el servicio de guardia de Presencia Física subsiguiente a una jornada de trabajo por una duración de 10 h. como mínimo y todo ello sin perjuicio de la observancia de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual. El sábado a estos efectos se entenderá como laborable.

La guardia no se computará como jornada sino como horario complementario.

Se mantendrá el concepto reconocido de guardia localizada de A.T.S. o de cualquier otro personal, en aquellos centros en que esté en vigor, en tanto se mantenga la organización del servicio en este sentido. Todo ello sin perjuicio de su actualización en el mismo porcentaje que con carácter general se establezca para los restantes conceptos retributivos de guardias.

El Anexo III-2 recoge los valores de las Guardias para 1998."

La cuestión aquí debatida ha sido zanjada por sentencia del Tribunal Supremo de l6.l2.02, dictada en materia de conflicto colectivo, y que por esta razón debe vincular a los pronunciamientos individuales que hayan de recaer sobre asunto análogo , sentencia cuya espectativa había motivado la suspensión de los presentes autos.

Aún cuando la citada Resolución judicial analiza el contenido del art. 66 del Decreto 231/00 del Gobierno Vasco, aplicable por razón del momento en que fué interpuesta la demanda, sus argumentos son de aplicación al caso aquí debatido, toda vez que el mencionado precepto recoge con idénticos términos el contenido el precedente art. 63 del Decreto 203/98.

La Sentencia del Alto Tribunal declaró que:"En cuanto al art. 66 del Decreto 231/2000, sus apartados 3 y 4, que con los directamente aplicables al litigio que nos ocupa, han quedado anteriormente transcritos . Del apartado 3 merece destacarse ahora que la referencia que en él se contiene al descanso tras el servicio de guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo lo es "sin perjuicio de la observancia de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual", y el apartado 4 dispone que "la guardia no se computará como jornada, sino como horario complementario". El tenor de estas normas revela con la suficiente claridad que la observancia de la jornada anual pactada en su día, y que actualmente refleja el Decreto 231/2000, no puede quedar menoscabada en modo alguno por el descanso o libranza establecidos al final de las guardias de presencia física, y ello, tanto en el caso de que la guardia finalice en un domingo o festivo como si termina en un día laborable, pues "el descanso semanal obligatorio no es, por su propia naturaleza, tiempo de trabajo efectivo", tal como hemos señalado muy recientemente en nuestra Sentencia de 11 de Diciembre de 2002 (Recurso 379/02), en la que se razona (F.J.4º) que esta conclusión se obtiene también de los conceptos que acerca de tiempos de trabajo y de descanso suministra la Directiva 93/104 CE, de 23 de Noviembre de l993, a saber: "Tiempo de trabajo: es todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición el empresario y en el ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o práctica nacionales" (art. 2.l.). Período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo" (art. 2.2.).

La declaración del sábado como día laborable que se contiene en el último inciso del art. 66.3 del Decreto 231/2000 debe interpretarse en relación con lo que se previene inmediatamente antes: "sin perjuicio de la observancia de la jornada pactada y aplicable en cómputo anual", toda vez que aquella declaración se realiza "a estos efectos", conforme reza en su inicio el aludido último inciso del citado art. 66.3; de suerte que, a efectos de completar la jornada anual establecida, todos los sábados del año son laborables, y no sólo los seis que ya figuran en el calendario personal de cada facultativo (hecho probado 3º de la Sentencia recurrida).

En último extremo, si la laboralidad del sábado se interpretara en la forma señalada en dicha Sentencia, es decir, considerando que la guardia que comienza a las tres de la tarde del sábado (mismo hecho probado) está precedida de una jornada de trabajo (que sería la mañana de ese mismo sábado), en la que en realidad no se prestan servicios, no por ello se llegaría a la solución que la repetida Sentencia ofrece, pues como quiera que esa guardia concluiría a las ocho de la mañana del domingo (mismo hecho probado 3º), dicho descanso quedaría absorbido por el descanso semanal obligatorio, según reiterada doctrina de esta Sala, contenida en las Sentencias de 20 de Febrero de l.992 (Recurso l006/91; 9 de Junio de l992 (Recurso 732/91), y 24 de Junio de l994 (Recurso 3l66/93), todas ellas citadas a su vez, en la ya reseñada de 11 de Diciembre de 2002 (Recurso 379/02), en cuyo 6º fundamento se dice: "más no cabe olvidar que dicho día de descanso, que se asimila a trabajado cuando se debe disfrutar un día laborable, carece de sustantividad y queda incluido en el descanso semanal obligatorio cuando la guardia se realiza en víspera de domingo o festivo."

En tal caso, ocurriría que el descanso semanal obligatorio se disfrutaría desde las 8 de la mañana del domingo hasta las 8 de la tarde del lunes, lo que ninguna repercusión habría de tener tampoco en la jornada anual, que deberá cumplirse en todo caso; porque, como razona también nuestra Sentencia últimamente reseñada (F.J. 5º), "jornada anual y descanso semanal son dos realidades distintas que no se condicionan mutuamente, por lo que el descanso debe disfrutarse sin detrimento de la jornada; y que, cuando se interfieren, la solución no puede ser la disminución de aquélla en beneficio de éste, sino la armónica adecuación de sus respectivos cumplimientos para que ninguno de ellos quede perjudicado."

En definitiva, el Tribunal Supremo concluye que a) que los médicos con vínculo laboral tienen derecho a descansar después de la guardia durante un mínimo de doce horas (dos más de las previstas en el art. 66.3 del Decreto 231/2000) por aplicación del art. 34.3 del Estatuto de los Trabajadores al que dicho personal está sujeto; b) que los médicos con vinculo estatutario tienen derecho a un descanso de once horas (una más de las diez previstas en el Decreto) por aplicación del art. 3 de la directiva 93/l04 CE; c) que a todos los que realicen una guardia de presencia física subsiguiente a una jornada de trabajo -computando también como tal la guardia que se realice en sábado y sea cual fuere la naturaleza de su vinculo con Osakidetza- les reconoce el derecho a que la libranza del día saliente de guardia se les compute como una jornada ordinaria de trabajo, a todos los efectos, con independencia de la jornada laboral que se tuviere asignada durante ese tiempo de descanso; y d) no entra en el fondo de la pretensión subsidiaria del Sindicato Médico de Euskadi, relativa a la declaración de nulidad de varios preceptos del Decreto 231/2000, por entender que su enjuiciamiento no es competencia de este orden jurisdiccional social, sino del contencioso administrativo. La resolución del Tribunal Supremo mantiene los pronunciamientos de esta Sala en anteriores resoluciones, referidos en los apartados a), b) y d) anteriores, no así el cómputo - señalado en el apartado c)- de los descansos como jornada ordinaria de trabajo.

Partiendo de tal criterio, el recurso debe desestimarse, por cuanto que, tendrían los actores derecho al descanso durante un mínimo de 11 horas ininterrumpidas desde la salida de la guardia de presencia física (dado el vínculo estatutario que mantiene Osakidetza con los demandantes) pero no así a que tales descansos se computen como jornadas trabajadas a efectos de cómputo anual. No acreditado tal exceso de jornada, no puede admitirse el disfrute de las horas de descanso reclamadas ni el abono de las cantidades equivalentes que se solicitan.

QUINTO.- Gozando el recurrente del derecho de justicia gratuita no procede efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 233.l de la L.P.L., en relación con el Art. 2.2.d de la Ley l/96 de 10 de Enero, de asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Luis Carlos y de Romeo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bizkaia en autos 363/00 de 25.09.00 seguidos a instancias de los recurrentes contra el SERVICIO VASCO DE SALUD/OSAKIDETZA, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la resolución impugnada en todos sus términos.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) cta. número

4699-000-66-3134/00 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito - Banco de Vitoria) c/c. 2410- 000-66-3134/00 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.