Sentencia Social Nº 2274/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3808/2010 de 22 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2008 0001608 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003808 /2010 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000392 /2008 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Martina

Abogado/a:MARIA DEL CARMEN VARELA POMBO

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RESTAURANTE CASA BASCA SL

Abogado/a:SANTIAGO JAVIER FRANCO LANDEIRA

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a veintidós de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3808/2010, formalizado por Martina , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 392/2008, seguidos a instancia de Martina , RESTAURANTE CASA BASCA SL, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Martina , RESTAURANTE CASA BASCA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cuatro de Junio de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.-La trabajadora Martina prestaba sus servicios como auxiliar de cocina en el establecimiento sito en la calle Alameda n° 18 de la Coruña (denominado 'Don Pintxo'), regentado por la empresa 'Casa Basca, S.L.', desde el 1 de octubre de 1999. 2.-En fecha 13 de enero de 2000, mientras limpiaba una máquina picadora de carne, estando la máquina enchufada, la trabajadora mencionada pierde 4 dedos de la mano derecha. La máquina se puso en funcionamiento, además de por hallarse enchufada, por el hecho de haber accionado la trabajadora, de forma involuntaria, el interruptor de parada de la máquina. Todo ello resulta del Informe 449 / 00 de la Inspección de Trabajo, del que resulta igualmente que no consta que la empresa hubiera impartido instrucciones en materia de seguridad a la trabajadora lesionada . 3.-Como consecuencia del accidente Martina , según Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 14 de enero de 2000 a 1 de octubre de 2000, quedándole como secuelas la amputación del 2° al 5° dedo de la mano derecha. 4.-El 8 de junio de 2000 se inicia por el INSS expediente para recargo de prestaciones para determinar si existió falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, dándose trámite a la empresa ese mismo día (alegando haber facilitado instrucciones y formación concreta en materia de seguridad a la trabajadora, así como falta de sentido común de ésta en su proceder) y a la trabajadora en fecha 28 de septiembre de 2000, no efectuando ésta alegaciones. 5.-En fecha 15 de febrero de 2008 se dicta Resolución por el INSS, declarando la existencia de responsabilidad empresarial de 'Casa Basca, S.L.' por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y acordando incrementar las prestaciones derivadas del accidente en un 30%. 6.-Frente a dicha Resolución se formula reclamación previa por la trabajadora el 13 de marzo de 2008, solicitando el incremento de las prestaciones en un 50%, y por la empresa en fecha 26 de marzo de 2008, solicitando la paralización del expediente por estar tramitándose proceso penal por esos mismos hechos. 7.-Las dos reclamaciones previas se desestiman en sendas Resoluciones de fecha 2 de mayo de 2008, frente a las cuales tanto la trabajadora (demanda 392 / 08) como 'Casa Basca, S.L.' (demanda 512/08) formulan demanda ante el Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la empresa 'Casa Basca, S.L', asistida por el Letrado Don Santiago Javier Franco Landeira, contra las Resoluciones del INSS de 15 de febrero y 2 de mayo de 2008

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda sobre recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad interpuesta por la empresa 'CASA BASCA, S.L.', dejando sin efecto las Resoluciones del INSS de fechas 15 de febrero y 2 de mayo de 2008 que habían fijado un recargo del 30%. Decisión ésta contra la que recurre la representación letrada de la trabajadora DOÑA Martina , solicitando la desestimación de la demanda de la empresa y que el recargo se fije en un 50% para las prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por la trabajadora, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 191. b) de la LPL , a la sazón vigente, en el que interesa la revisión del ordinal segundo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como la adición de un nuevo hecho probado, con los contenidos siguientes:

* El hecho segundo, para que se redacte haciendo constar que: 'En la fecha 13 de enero de 2000, la demandante limpió, como tantas veces había hecho, la picadora de carne. Para ello, sin desenchufar la máquina de la corriente, desmontó la bandeja alimentadora, desatornilló la palomilla lateral y extrajo el disco dosificador y la cuchilla. Después la montó de nuevo y al darse cuenta de que había olvidado poner la cuchilla, quitó la bandeja y como el torno no salía, introdujo los cuatro dedos largos de la mano derecha por la boca de la bandeja para empujar, momento en que la máquina se puso en funcionamiento accidentalmente y le atrapó los cuatro dedos que fueron arrastrados hacia la boca de salida, por cuanto el interruptor carecía de tope de seguridad y señalización óptica que indicase si estaba encendida o apagada. Constando asimismo que la trabajadora lesionada no recibió .formación ni información alguna sobre la utilización, desmontaje y limpieza de la máquina. Y que su cometido lo hacía de la forma en la que se venía realizando por los empleados de la cocina'.

La modificación que se interesa del hecho segundo no resulta acogible, pues dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, totalmente distinto de la apelación ( STC 18-10-1993 [RTC 1993298]), no cabe pretender que se realice una nueva valoración de los informes periciales y del emitido por la Inspección de Trabajo por parte del órgano judicial que lo ha de resolver, al no ser esa su función, pues ello le viene normativamente atribuido al órgano judicial de instancia por el artículo 97, 2 de la Ley Procedimental Laboral . En efecto, como tiene señalado la doctrina jurisprudencial, ( STS, entre otras, de 22-3-2002 (RJ 20025994), no se puede suplantar el criterio de la instancia, pues como ha precisado la STS de 7-3-2003 (RJ 20033347), la valoración conjunta del acervo probatorio corresponde al Magistrado de instancia según el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral que es quien tiene la plena inmediación en la práctica de la prueba, por lo que no puede desvirtuarse dicho criterio, salvo que existan elementos que indefectiblemente lleven a la conclusión del error de la instancia. De igual manera, no pueden existir modificaciones del relato de los hechos cuando existen pruebas que contrarían o ponen en tela de juicio los asertos en los que se apoya la modificación, sin que de la subjetiva interpretación que el recurrente hace del informe pericial que cita, emitido por el Centro de Seguridad e Higiene de la Xunta de Galicia de fecha 2 de marzo de 2000 (Folios 106 al 122 de los autos), se desprenda el contenido del hecho que pretende revisar, siendo también, en este punto, doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7-1995 [RJ 19956259]), la que señala que el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones, o a interpretaciones interesadas como las que efectúa el recurrente, máxime cuando olvida que la forma en que se produjo el accidente imponía como primer paso desenchufar la máquina que limpiaba.

* El nuevo hecho que debe anexionarse al relato histórico de la sentencia se propone la siguiente redacción: 'Que sobre estos mismos hechos se tramitaron Diligencias Previas, a instancia de denuncia efectuada por la actora, que dieron lugar a los Autos de Juicio Oral seguidos ante el Juzgado de lo Penal número 6 de A Coruña, quien en fecha 25 de Febrero de 2009 dictó sentencia condenando a Carlos Llamosas Fernández como autor responsable de un delito de lesiones por imprudencia grave en concurso ideal con un delito contra los derechos de los trabajadores. Sentencia confirmada íntegramente por la de fecha 21 de diciembre de 2009 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña, Rollo 189/2009 '.

Aunque era deber de la parte recurrente indicar el folio o folios de la documental obrante en los autos en que se recoge el texto ofrecido, lo que no se hizo, sin embargo, es cierto lo que se afirma en dicho texto, a la vista de las resoluciones recaídas en el ámbito de la jurisdicción penal que obran a los folios 274 y siguientes de los autos.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 191. c) de la LPL , formula la recurrente el segundo de los motivos de recurso en el que denuncia infracción por interpretación errónea del art. 123 de la LGSS , en concordancia con lo establecido en los arts. 39 y 40 del RDL 5/2000, de 4 de agosto que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y en relación asimismo con el art. 14.1.2 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre que regula la prevención de riesgos laborales, citando también como infringido el artículo 4 d) del ET , y el artículo 19.1 del mismo texto estatutario que establece que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene. Así como el RD 1215/1997, de 18 de julio que traspone al derecho español las directivas 89/655 CEE de 30 de noviembre y la Directiva 95/63/CE de 5 de diciembre, solicitando al amparo de esta normativa la imposición de un 50% en el recargo de prestaciones de la seguridad social, en lugar del 30% que se declaró en vía administrativa, todo ello en base a los razonamientos que expone en su recurso.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia debe acogerse en parte sobre la base de las siguientes consideraciones:

1.-Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a)que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b)que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c)que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso ; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2.-El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma Ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además, es de significar que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

3.-Y en el presente caso, era obligación del empresario adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006 ; 8 octubre 2001, rec. nº 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003, rec. nº 2403/2002 ; RJ 20037694), y que esta protección se dispensase aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, -como pudiera ser limpiar la máquina sin desconectarle de la red eléctrica-, constando en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que según resulta del Informe 449/00 de la Inspección de Trabajo, 'no consta que la empresa hubiera impartido instrucciones en materia de seguridad a la trabajadora lesionada'. Es decir, que el empresario no formó adecuadamente a la trabajadora en el manejo y funcionamiento de la máquina picadora, ni sobre los riesgos de su utilización, ni tampoco sobre las precauciones que debía adoptar en el desmontaje y limpieza de la misma, incumpliendo claramente el deber impuesto por el RD 1215/1997, de 18 de julio, que transpone al derecho español las Directivas 89/655/CEE de 30 de noviembre y la Directiva 95/63/CE de 5 de diciembre. Su artículo 5 establece que de conformidad con los artículos 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , el empresario deberá garantizar que los trabajadores y los representantes de los trabajadores reciban una formación e información adecuadas sobre los riesgos

derivados de la utilización de los equipos de trabajo, así como sobre las medidas de prevención y protección que haya adoptarse en aplicación del presente Real Decreto. La información, suministrada preferentemente por escrito, deberá contener, como mínimo, las indicaciones relativas a: Las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo teniendo en cuenta las instrucciones del fabricante, así como las situaciones o formas de utilización anormales y peligrosas que puedan preverse. Y el anexo II de este Real Decreto en sus artículos 13 y 14 señala que el montaje y desmontaje de los equipos de trabajo deberá realizarse de manera segura, especialmente mediante el cumplimiento de las instrucciones del fabricante cuando las haya. Las operaciones de mantenimiento, ajuste, desbloqueo, revisión o reparación de los equipos de trabajo que puedan suponer un peligro para la seguridad de los trabajadores se realizarán tras haber parado o desconectado el equipo, haber comprobado la inexistencia de energías residuales peligrosas y haber tomado las medidas necesarias para evitar su puesta en marcha o conexión accidentalmientras esté efectuándose la operación.

Y en el supuesto enjuiciado se han incumplido claramente la normativa de riesgos laborales antes citada, pues tal como se declara probado, la empresa no ha facilitado a la trabajadora ninguna información sobre la utilización, desmontaje y limpieza de la picadora de carne, no constando que tuviera el manual de instrucciones de la máquina, y estos incumplimientos implican una clara vulneración de los mandatos reglamentarios de seguridad, pues el resultado lesivo es fruto de dichas infracciones. Ahora bien, el recargo no debe imponerse en el grado máximo solicitado del 50%, pues el accidente no se produjo cuando la empleada manejaba la máquina, haciendo un uso de la misma en su trabajo, sino cuando la estaba limpiando, siendo la causa primaria, decisiva y eficiente del accidente 'no desconectar la máquina a una fuente de alimentación (eléctrica) para proceder a su limpieza y mantenimiento' -así consta en el informe elaborado por el Centro de Seguridad e Higiene de la Xunta de Galicia-, en el que se añade también, la puesta en marcha accidental de la máquina, previsiblemente porque la propia trabajadora accionó involuntariamente el interruptor de encendido cuando limpiaba la misma, y en la forma de ocurrir el accidente, existe también culpa del trabajador -aunque no exclusiva como declara la sentencia recurrida-, teniendo en cuenta las infracciones de seguridad cometidas por la empleadora, a las que antes se hizo referencia.

En resumen, apreciamos infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa demandada, dándose una evidente relación de causalidad entre el resultado dañoso producido en el accidente sufrido por la trabajadora y la infracción de medidas de seguridad en el trabajo, habiendo quedado debidamente acreditada que la causa primaria del accidente se encuentra en falta de formación, y en no haber impartido la empresa las instrucciones precisas en materia de seguridad en el manejo de la máquina picadora, unida a una imprudencia del trabajador, quien debió adoptar medidas básicas en la limpieza de la máquina. La conclusión, por tanto, ha de ser la de estimar en parte el recurso y revocar la sentencia de instancia, manteniendo el recargo del 30% fijado en las resoluciones del INSS de fechas 15 de febrero y 2 de mayo de 2008. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Doña Martina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital, de fecha 4 de junio de 2010 , en los presentes autos acumulados 392/08 y 512/08 sobre recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, tramitados a instancia de la referida recurrente, y de la mercantil 'Restaurante Casa Basca S.L.', revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda interpuesta por dicha empresa, a la que condenamos al recargo del 30% de las prestaciones de Seguridad Social, conforme a lo declarado en las resoluciones del INSS de fechas 15 de febrero y 2 de mayo de 2008, absolviéndola del resto de las pretensiones frente a la misma ejercitadas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.