Sentencia Social Nº 2275/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 05 de Julio de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 1684/05

Recurso contra Sentencia núm. 1684/05

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D.Jose Francisco Ceres Montés

En Valencia, cinco de julio de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2275/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 1684/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 1021/04, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de Luis Miguel, asistido por el letrado Ricard Perez Garrigues, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montés.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 14 de enero de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Luis Miguel, debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La parte actora , Luis Miguel, nacida el 13-3-63, con D.N:I. nº NUM000, figura afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, como consecuencia de los servicios prEstados como fundidor desde 1977 a 1992 y de 1998 a 2001, realizando tareas de carga de material fundido de 7 kg, de peso, debiendo echar el material fundido en la máquina de inyección. Actualmente en desempleo. SEGUNDO.- Solicita por el demandante prestación de invalidez permanente, se incoó el correspondiente expediente administrativo del que obra testimonio en autos y se tiene aquí por reproducido en su integridad , en el que se dictó el 5-7- 04 resolución denegatoria de la prestación solicitada. Disconforme con dicho acuerdo, formuló contra el mismo escrito de reclamación previa, la cual fue desestimada el 14-9-04. TERCERO.- La base reguladora asciende a 854?52 ? mensuales , y la fecha de efectos económicos es de 24.6.04. CUARTO.- La parte actora presenta la siguiente patología: -Antecedentes: Denegación de IP por no grado en abril 2003. Accidente de tráfico en marzo 1991. Politraumatismo con fractura de 1/3 medio de ambos fémures, fractura abierta tipo 2 del 1/3 medio húmero derecho, fractura de antebrazo izquierdo y contusión toraco abdominal. Tratado quirúrgica y ortopédicamente. -Exploración ; Cicatrices a lo largo de todo el brazo izquierdo. Pérdida de masa muscular en brazo. Arco de movilidad de hombro izquierdo limitado sólo en los últimos grados de la flexión y abducción. Pérdida de últimos grados de flexión del codo. Imposibilidad para la extensión activa de muñeca y de los dedos de mano izquierda. No puede efectuar la pronosupinación, arco de movilidad cervical completo. Refiere dolor a la palpación de musculatura cervical. Balance muscular de MSI 4-/5. - Aparato Locomotor: Politraumatismo. Afectación del plexo superior izquierdo , más acusado en nervio radial. Se efectuó infjertos en nervio radial de sural izquierdo. En mayo 2003 se procedio a transposiciones tendinosas (flexor superficial de 3º y 3º dedos a extensor común y largo, palmar mayo a abductor y pronador redondo a extensor). 6 meses después se efectuó tenolisis de las transferencias de flexores superficiales. Último estudio EMG de marzo 2003: compatible con neuropatía crónica secuelar del nervio radial izquierdo, axonotmesis distal. No acude a revisiones traumatológicas desde hace varios años, no está pendiente de pruebas. Aporta estudio RMN cervical de octubre 2003: rectificación de lordosis. Espondilosis multisegmentaria con abombamientos discales difusos, osteofitosis marginal. Pequeña hernia discal C3-C4 posterocentral parasagital derecha. Amplia protrusión C5-C6 hipertrofia de articulaciones uncovertebrales , con discreta reducción de recesos laterales y forámenes neurales. No compromiso significativo de médula espinal. -Deficiencias más significativas: Secuelas de politraumatismo. Fractura de antebrazo izquierdo y húmero Derecho. Fractura de fémur bilateral. Hernia descal C5-C6. - Limitaciones Orgánicas y Funcionales: Pérdida de fuerza y de últimos grados de movilidad del hombro izquierdo, limitación para manipulación fina, cargar pesos, elevación mantenida con carga.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora sobre declaración de la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de fundidor, se formula recurso de suplicación al amparo de los apartados b) y c) del Art. 191 de la L.P.L. En relación con el primero de ellos la parte recurrente solicita la modificación del hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida para que conste lo siguiente: "el actor presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de ser calificadas como definitivas y de carácter degenerativo, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual de fundidor, por padecer unas dolencias derivadas de un accidente de circulación sufrido en marzo de 1991 que se ven además agravadas por padecimientos de índle cervical de carácter degenerativo , y en especial de hernia discal C5-C6 diagnosticada en fecha 14 de octubre de 2003 y cambios degenerativos que afectan al mismo espacio cervical, así como neuropatía crónica secuelar del nervio radical izquierdo". Para la adición del anterior hecho probado entiende que debe partirse de la prueba pericial medica practica, cuyo resultado estima contundente al respecto, desprendiéndose de dicha prueba este hecho de forma clara, patente y directa.

Pero no podemos dar lugar a las adiciones solicitadas dado que olvida el recurrente que la convicción alcanzada por la juez a quo lo es en base a la conjunta valoración probatoria (art. 97.2 LPL), permitiéndole la misma y su libre apreciación, el apoyarse en todos los informes médicos, en sólo algunos, en uno de ellos o en determinada parte de uno o varios , desechando los demás, u otra u otras partes de uno sólo o de un conjunto documental. Además, no se evidencia el patente error de la Juzgadora de instancia, que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 24.11.85 y 18.07.89) , requisito necesario para que prospere la revisión fáctica, y no debe sustituirse por el del recurrente , como aquí se pretende, el criterio más objetivo e imparcial del juez "a quo", al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas (STS 24.02.92). Además de que la neuropatía crónica secuelas del nervio radical izquierdo esta incluida en los hechos probados , al expresarse "Ultimo estudio EMG de marzo 2003: compatible con neuropatía crónica secuelar del nervio radial izquierdo", y los problemas cervicales en C5 y C6, aparecen, también, expresamente aludidos ("amplia profusión C5- C6", "hernia discal C5-C6) , como se viene a reconocer en el siguiente motivo articulado en este recurso extraordinario de suplicación, siendo , además, inferibles de los mismos los periodos temporales indicados en el recurso, además, de que el cambio solicitado se estima no trascendente a la vista de que la razón de la desestimación de la demanda, fue el estimar concurrente una patología sobrevenida, y por tanto, existir un proceso patológico con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la L.P.L. se impugna la sentencia porque el haber considerado la Sentencia que el proceso patológico se inicio con anterioridad a la fecha de afiliación y alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social supone indefinición para el recurrente, porque esta cuestión ni se alego de contrario como oposición a la demanda, ni se debatió en el plenario , por lo que tal motivo de desestimación de la demanda debe ser desestimado por vulneración de la tutela judicial efectiva al resultar incongruente con las peticiones de las partes y alterar las normas procesales, siendo esta la primera ocasión en que esta parte ha de rebatir tal argumento, lo que evidentemente le causa indefinición al recurrente.

Este motivo de impugnación debe ser desestimado, ya que, aunque es cierto, que ni en la contestación a la reclamación previa, ni en el acto del juicio por las partes demandadas, se hizo alusión a la concreta causa de desestimación de la demanda que se argumento por la Juzgadora a quo, a saber , existencia de un proceso patológico que se inicio con anterioridad a la fecha de afiliación y de alta del interesado en el sistema de la Seguridad Social, lo cierto, es que, el Juzgador puede y debe valorar la concurrencia de los presupuestos para la concesión de la situación de invalidez, y en definitiva, los hechos constitutivos de la pretensión, aunque no los haya siquiera invocado la parte demandada. En este sentido, debe citarse, la STS Sala 4ª de 28-6-1994 , que indica que " la denominada exigencia de congruencia entre el procedimiento Administrativo y el proceso de seguridad social ha planteado históricamente delicados problemas aplicativos para delimitar su alcance sin que hayan establecido sobre este punto criterios suficientemente uniformes. Así en algunos casos se ha destacado el carácter revisor de la impugnación judicial atribuyendo a la demanda el carácter de recurso jurisdiccional contra la Resolución administrativa de forma que la decisión de ésta acotaría el ámbito de la controversia judicial (S 5 noviembre 1987), mientras que en otros se ha definido su alcance limitándolo a una prohibición de alegación en juicio de hechos distintos de los que constan en el expediente o incluso a la alegación de hechos dotados de una especial relevancia, porque, al alterar la causa de pedir, modifican la pretensión deducida. El art. 141.2º LPL establece que en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente Administrativo. En principio, el término alegación referido a las dos partes puede llevar a la conclusión de que la Entidad Gestora no puede invocar más causas de oposición que las que expresamente haya establecido como motivación de la Resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa y que el demandante no puede invocar más hechos para defender su pretensión que los que formalmente haya alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa. Pero esta interpretación extrema plantea dificultades insuperables desde la perspectiva del principio de legalidad y obligaría además a una exhaustividad en las alegaciones y en la motivación muy difícil de cumplir en la práctica. Por otra parte, no puede olvidarse que la reclamación previa es una institución instrumental de evitación del proceso; no una exigencia que limite la función jurisdiccional -como función de satisfacer pretensiones conforme a Derecho-, imponiendo una cognición limitada, en la que el juez , aunque se haya alegado y probado un hecho que de acuerdo con la norma tiene una determinada consecuencia jurídica, deba establecer una decisión contraria a la Ley porque ese hecho no haya sido formalmente invocado en los escritos del solicitante o en las resoluciones administrativas. La prohibición de aportar al proceso hechos que no lo hayan sido al procedimiento Administrativo supone ya una limitación importante que habría que relacionar con la prohibición de introducir variaciones sustanciales en la pretensión (art. 72.1º LPL) y con la falta de agotamiento de la vía previa como consecuencia de su desconocimiento. Pero si esta limitación se interpreta como un mandato al juez para pronunciarse únicamente sobre el motivo de denegación que se invoca en la Resolución administrativa entonces se invierte la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina éste a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios que rigen la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso. En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del Derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento Administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su Derecho (la existencia de la situación protegida , la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección.. ..) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del Derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse. En este sentido , el hecho de que la Entidad Gestora desestime la solicitud por una causa cuando está acreditada en el procedimiento la existencia de otra no impone al juez la obligación de estimar la demanda y reconocer la prestación cuando considera improcedente la causa aplicada en la resolución administrativa, pero procedente la que debidamente acreditada no se tuvo en cuenta por el organismo gestor. De no ser así la tutela judicial y la garantía de la cosa juzgada podría no otorgarse en contra del mandato de la ley , que no es disponible ni para el juez (arts. 1 y 5 LOPJ), ni para la administración (art. 52.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo Común). Esto es lo que sucede en el ámbito de la jurisdicción revisora típica que es la C-A. En ella ese carácter revisor exige simplemente, como señala la S 21 junio 1988, que "ni las partes ni desde luego el órgano judicial pueden traer al debate cuestiones nuevas, es decir, pretensiones que no hayan sido planteadas ante la Administración, pero lo que no está vedado a las partes es invocar nuevos motivos o alegaciones para fundamentar el recurso y la oposición, que el Tribunal a su vez puede introducir en la discusión y luego considerar en la Sentencia". Por lo demás, este es el principio que se contempla expresamente en los arts. 43 y 69 L.J.C.A.. Esta solución no produce indefensión alguna para el demandante. En principio quien afirma en un proceso la existencia de un Derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su Derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente Administrativo. Por otra parte , hay que tener en cuenta que los arts. 85 y 87 LPL permiten garantizar en la instancia la audiencia del demandado sobre las causas de oposición no alegadas con anterioridad. En este sentido se ha pronunciado la S.T.C. 41/1989, que establece en su f. j. 4º que el hecho de que la falta del período de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado , atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos".

TERCERO.- Igualmente, denuncia la infracción de los arts. 134 y 137.4 y 5 de la LGSS, y la jurisprudencia, alegando que a raíz del accidente de trafico sufrido en marzo de 1991, cuando el actor ya estaba de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde 1977, se derivaron importantes secuelas para el mismo, habiéndose agravado severamente las secuelas padecidas dado el carácter degenerativo de las misma, desprendiéndose de los propios hechos probados que en mayo de 2003 , se procedió a intervenir al actor (se procedió a realizar transposiciones tendinosas y tenolisis de las transferencias a flexores superficiales, así como describe la Sentencia un agravamiento de las dolencias puestas de manifiesto por medio de estudios y pruebas efectuadas en marzo y octubre de 2003 (como la neuropatía crónica secuelas del nervio radial izquierdo, axonotmesis distal , rectificación de lordosis, espondilosis multisegmentaria con abombamientos discales difusos, osteofitosis marginal, pequeña hernia discal C3 y C4 posterocental parasagital derecha, amplia protusion C5-C6, hipertrofia de articulaciones uncovertebrales, con discreta reducción e recesos laterales y foramenes neurales ). Por tanto, de los propios hechos probados entiende el recurrente que es evidente el agravamiento de las dolencias del trabajador a consecuencia del carácter degenerativo de las mismas, que afectan al miembro superior izquierdo , así como un cuadro discal con afectación multinivel cervical, que provocan evidente dolor con irradiación a ambos miembros Superiores que suponen una incapacidad funcional severa incompatible con las tareas de manipulación carga de pesos y demás movimientos propios de su tarea de fundidor.

El motivo de impugnación debe ser estimado, en el sentido, de entender que no debe ser aplicable al actor la doctrina relativa a la existencia de un proceso patológico adquirido con anterioridad al alta y afiliación a la Seguridad Social , ya que, aunque el accidente de trafico del que dimanan todas o gran parte de sus lesiones tuvo lugar en marzo de 1991, lo cierto, es que, con anterioridad ya estaba afiliado y fue alta en la Seguridad Social, desde 1977 hasta 1992, además de en otro periodo posterior (desde 1998 hasta 2001) , sin que parezca tener gran relevancia, el hecho de que durante 1992 no solicitara la incapacidad, pues lo cierto, es que, pese a lo que se afirma en la Resolución de instancia , de que compatibilizo la existencia de sus lesiones con su trabajo de fundidor, puesto que, según el informe del medico-forense emitido en diligencias penales, sus lesiones le originaron una incapacidad para sus ocupaciones de 1121 días. Por lo demás, hay que indicar, que, como recalca la Juzgadora a quo, la doctrina que aplica la Sentencia no es aplicable a los supuestos de agravación de las dolencias, y ello , estimamos que se desprende de los propios hechos probados, al indicarse que en mayo de 2003, se procedió a trasposiciones tendinosas (flexor superficial de 2º y 3º dedos a extensor común y largo, palmar mayor a abductor y pronador redondo a extensr), y seis meses después se efectuó tenolisis de las transferencias de flexores superficiales. A su vez, y comparando sus secuelas con las reflejadas en el informe del medico- forense, se aprecian afectaciones nuevas o una mayor afectación a la zona cervical. Además , debe tenerse en cuenta, que todas las lesiones que parece el recurrente, por su carácter crónico, y dado el tiempo transcurrido desde el accidente, hace mas de 14 años, lo normal es que tenga lugar un empeoramiento. En este sentido, como señala la jurisprudencia,

el hecho de que tales reducciones las padezca el interesado con anterioridad a la afiliación no es razón suficiente para que no proceda tal declaración, si las mismas experimentan una agravación o empeoramiento durante el periodo de tiempo en que aquel estuvo afiliado y en alta en el sistema de la Seguridad Social (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1986 ) , pues existen enfermedades de evolución lenta y progresiva que en sus comienzos permiten trabajar hasta que llega el momento en el que por sí mismas inhabilitan para realizar todas o algunas de las fundamentales tareas de la profesión habitual o de cualquier actividad laboral. Así, para determinar si la situación protegida ha tenido lugar o no antes de la afiliación en el Sistema de la Seguridad Social, ha de estarse al momento en que aparece el efecto invalidante, en cuanto existencia real de una incapacidad para el trabajo, y no aquel en que se inicia la enfermedad (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1987 y 20 de diciembre de 1991). Por ello será posible reconocer una incapacidad permanente a quienes padeciendo una enfermedad congénita o desde la infancia, han podido llevar a cabo una actividad laboral dentro del sistema de la Seguridad Social durante años y posteriormente, por agravación de las dolencias previamente padecidas, se han visto privados de su capacidad laboral en el grado que corresponda. Por tanto, el recurso debe ser estimado en este particular , al poder aplicarse al actor la situación de incapacidad pese a tener lugar un accidente de circulación en marzo de 1991.

CUARTO.- Respecto de la concurrencia o no de la situación de incapacidad permanente total solicitada, no analizada en la Sentencia de instancia al estimar que concurría un proceso patológico con anterioridad a la afiliación, debemos partir de la doctrina jurisprudencial. Ante todo procede indicar, que de acuerdo con el art. 136 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea , sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la Sentencia de 4-12-1997, de la SS TSJ DE LA RIOJA (AS 19975140) se pronuncia en los siguientes términos: "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real decreto Legislativo 1/1994 , de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por T.S.J. DE CATALUÑA, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo , 16 mayo, 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793), y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanente: 1.-Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable , no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2.-Que sean previsiblemente definitivas, esto es , incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el último precepto añade que no obsta a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2 , a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3.- Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87) , debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88). La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el texto actualmente aplicable del artículo 137.4 del TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Es importante subrayar que, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo-, y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93) . No es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen.

QUINTO.- En relación con lo expuesto y precisamente tras una detenida labor de puesta en relación de la profesión de fundidor con el cuadro clínico residual que padece y aparece acreditado al hecho probado 4º , teniendo como deficiencias mas significativas, secuelas de politraumatismo , fractura de antebrazo izquierdo y humero Derecho, fractura de fémur bilateral, y hernia discal C5-C6, con limitaciones orgánicas y funcionales , como lo son, la perdida de fuerza y de últimos grados de movilidad del hombro izquierdo, y limitación para manipulación fina, cargas pesos, y elevación mantenida con carga, cabe concluir que los indicados padecimientos provocan una imposibilidad de ejecución de las tareas fundamentales de su profesión de fundidor , ya que, como indican los hechos probados , debe realizar tareas de carga de material fundido de 7 kilogramos de peso, debiendo echar el material fundido en la maquina de inyección, cuando tiene limitación para cargar pesos y elevación mantenida con carga, teniendo una imposibilidad para la extensión activa de muñeca y de los dedos de mano izquierda, no pudiendo efectuar la prono supinación, debiéndose tener en cuenta, que el 26-10-2000, le fue reconocido por la Concedería de Bienestar Social la condición de minusválido con un grado de minusvalía del 45%, con fundamento en la limitación funcional que padecía en cuatro extremidades , por todo lo cual, cabe entender que las reducciones anatómico-funcionales tienen la suficiente entidad para permitir su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, procediendo la estimación del recurso interpuesto, procediendo la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual, condenando a la parte demandada INSS, y sin que proceda la condena a la codemandada Tesorería General de la Seguridad Social, por no ser competente para el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. (ponerlo) en nombre de (ponerlo), contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm.11 de Valencia de fecha 14 de enero de 2005, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, declaramos que la parte actora se encuentra afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual de fundidor, y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a abonarle una pensión vitalicia en la cuantía del 55 por 100 de la base reguladora de 854 , 52 euros, más las revalorizaciones, con efectos económicos desde el 2-6-04. Igualmente, absolvemos de dicha pretensión a la Tesorería General de la Seguridad Social.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.