Sentencia Social Nº 2276/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3843/2015 de 05 de Abril de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0000092

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003843 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000042 /2014

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Everardo

ABOGADO/A:JOSE RAUL MEIZOSO SARDIÑA

PROCURADOR:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GAMESA INNOVATION AND TECHNOLOGY SLU , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , JOSE LOPEZ COIRA , MARIA DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a seis de abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003843 /2015, formalizado por D. Everardo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000042 /2014, seguidos a instancia de D. Everardo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GAMESA INNOVATION AND TECHNOLOGY SLU , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Everardo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GAMESA INNOVATION AND TECHNOLOGY SLU , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintitrés de Abril de dos mil quince que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Everardo, con DNI núm.: NUM000, nacido el NUM001/1973, afiliado a Seguridad Social con el núm. NUM002, de profesión habitual operario de producción, solicitó el 13/09/2013 prestación de incapacidad permanente como derivada de enfermedad profesional. SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución de fecha 12/12/2013, previo dictamen propuesta del EVI de 11/12/2013, el INSS le denegó la prestación al considerar la entidad gestora no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. TERCERO.- El demandante padece: antecedentes de rinitis y conjuntivitis de modo intermitente, juicio clínico por alergología el 02/05/2013 de ritinis y asma en estudio, juicio clínico por alergología el 09/09/2013 de rinitis alérgica y asma bronquial por sensibilización IgE-mediada a ácaros del polvo, y de agudización asmática en relación a exposición a productos del trabajo (isocianatos y resinas epoxi), la espirometria sin fase laboral activa en 06/2013 fue dentro de la normalidad, el estudio alergológico fue positivo para metacolina con broncodilatación positiva, y el de la IgE sérica especifica negativa para ácaros e isocianatos; hernia discal D12-11, lumboartrosis con cambios degenerativos a nivel lumbar y protusiones discales, exploración aparato locomotor 10/12/2013: movilidad raquídea conservada sin signos de afectación radicular. CUARTO.- D. Everardo inició un proceso de incapacidad temporal previo el 28/06/2013, cuya contingencia ha sido declarada de enfermedad profesional por Sentencia dictada en fecha 30/09/2014 en autos núm.101/2014 del Juzgado de lo Social núm.dos de Ferrol, Sentencia que ha sido recurrida en suplicación por la Mutua Fremap, entidad colaboradora con concierto prestacional de contingencias profesionales con la empresa Gamesa Innovation and Technology S.L.U. QUINTO.- El demandante prestó servicios, con alta el 14/04/2004 y baja el 05/07/2013, por cuenta y dependencia de la empresa Gamesa Innovation and Technology S.L.U., encuadrado en el grupo profesional 3 A, y realizaba tareas de operario de producción en los últimos años en la sección de acabado donde si se trabaja con isoplonato, resinas epoxi, contando con EPIs para evitar contacto directo. Por el servicio de prevención ajeno le fue realizado reconocimiento médico concluyendo, a partir de la prueba de espirometria realizada el 30/05/2013, un resultado anormal de la función pulmonar por un patrón espirometrico restrictivo. Remitido por la Mutua para su valoración por neumóloga, en informe de 20/06/2013 le fue emitido juicio diagnóstico según el cual no se observa en las pruebas realizadas patología en ese momento, en el que el demandante no prestaba servicios efectivos, con expresión de que si presentaba síntomas al reincorporarse al trabajo debía realizarse espirometria en fase laboral activa por tener IgE elevada e historia de rinitis y ser probable que desarrolle hiperactividad ante la exposición a ácaros inhalados. SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada por contingencia de enfermedad profesional asciende a la suma de 25.994,75 euros/año. SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Everardo contra INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, y la empresa GAMESA INNOVATION AND TECHNOLOGY S.L.U., debo absolver y absuelvo los demandados de los pedimentos de la misma.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por GAMESA INNOVATION AND TECHNOLOGY SLU y MUTUA FREMAP. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta, en materia de incapacidad permanente, por D. Everardo sobre pretensión de invalidez permanente total. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de un nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se declare al actor en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de operario de producción con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 55% de su base reguladora, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración, así como a abonarle la prestación en la cuantía correspondiente del 55% de la base reguladora resultante, con los aumentos, mejoras, revalorizaciones y atrasos económicos correspondientes desde la fecha de la resolución administrativa denegatoria. El recurso ha sido impugnado por la empresa y por la Mutua codemandada.

SEGUNDO.- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en sus dos primeros motivos de recurso la modificación de dos hechos probados, el tercero y el quinto.

Antes de resolver sobre dichas peticiones hemos de tener en consideración que esta Sala ha declarado, de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Partiendo de estas resolveremos cada una de las peticiones formuladas.

En cuanto al hecho probado tercerola recurrente solicita la modificación en el sentido de intercalar cuando se dice: '...Juicio clínico por alergología el 09/09/2013 de rinitis alérgica y asma bronquial por sensibilización IgE- mediada a ácaros del polvo, y agudización asmática en relación a exposición a productos de trabajo (isacianatos y resinas epoxi)...' la siguiente frase: 'ASMA DE ORIGEN LABORAL. PLAN: DEBE EVITAR TOTALMENTE LA EXPOSICIÓN A PRODUCTOS LABORALES QUE LE AGUDICEN EL ASMA, EN ESPECIAL ISOCIANATOS Y RESINAS EPOXI', según informes médicos de curso clínico emitidos por el Servicio de Alergología de fecha 15/01/2014 y 01/09/2014, desde que no trabaja ni tiene contacto con resinas epoxi e isocianatos no ha padecido ni crisis asmáticas ni rinitis ni ha necesitado medicación'. Apoya la redacción en los folios 191, 195 y 197.

La modificación no se admite, y ello porque el informe obrante al folio 191 es el informe de alergología de 9 de septiembre de 2013 al que precisamente se remite el Juez a quo, y partiendo de la valoración del mismo documento siempre ha de primar la imparcial y objetiva realizada por el Juez a quo, frente a la de la parte. Y en cuanto a la modificación apoyada en los folios 195 y 197 tampoco se puede admitir puesto que la parte que reproduce la recurrente son las manifestaciones que el propio actor realiza ante los facultativos por lo que evidentemente no tiene valor de prueba documental.

En cuanto al hecho probado quintola recurrente solicita que el último párrafo quede redactado con el siguiente contenido: '...debía realizarse espirometría en fase laboral activa por tener IgE elevada e historia de rinitis y ser probable que desarrolle hiperactividad ante la exposición a irritante inhalados'.

Apoya la modificación en el documento obrante al folio 51. Se admite la modificación habida cuenta que la lectura de tal documento evidencia que el Magistrado a quo cuando hizo constar 'ácaros inhalados' en vez de 'irritante inhalados' incurrió en un error de transcripción.

TERCERO.- A continuación el recurrente, y al amparo del art. 193 c) de la LRJS, alega que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas que concreta en el art. 136 en relación con el art. 137.1.b) y 4 de la LGSS. Discrepa la recurrente de la resolución judicial de instancia ya que considera que las patologías del actor son permanentes y le limitan para su profesión habitual de operario de producción.

La denuncia no debe prosperar, pues la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en el relato fáctico de la sentencia de instancia, puesto en relación con la fundamentación jurídica de la misma no son susceptibles de producir el efecto jurídico que pretende la recurrente, ya que la situación declarada como probada no encuentra la protección dispensada en el precepto que invoca la parte recurrente como infringido. Para llegar a tal conclusión hemos de partir del art. 136.1 de la LGSS que define la invalidez permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. A continuación el art. 137 de la LGSS determina los grados de incapacidad.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Atendiendo a tales criterios, como ya anunciamos, la Sala entiende que la denuncia jurídica efectuada por la recurrente no puede prosperar ya que el pronunciamiento denegatorio de instancia se sustenta principalmente en que no concurre el requisito de permanencia - no es una patología incapacitante de forma definitiva- y que en a la fecha del hecho causante el actor no estaba limitado para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual.

Tal conclusión no se ve modificada por los informes y argumentos en los que se apoya la recurrente, ya que nadie discute que el actor haya estado impedido, por sus dolencias, para el ejercicio de su profesión habitual, y de hecho consta acreditado en el hecho probado cuarto que el actor inició un proceso de IT el 28 de junio de 2013 (esto es, seis meses antes de la fecha del hecho causante que ahora nos ocupa) y que por sentencia (no nos consta firmeza) se declaró que la contingencia de dicho proceso de IT era profesional. Pero es que el requisito de no poder realizar sus quehaceres habituales es común tanto para la institución de la incapacidad temporal ( art. 128.1.a) de la LGSS) como para la de la incapacidad permanente total ( art. 137.b) LGSS) residiendo la diferencia de la acción protectora de una y otra prestación en la permanencia en el tiempo de tales limitaciones; y en el presente caso, como hemos visto, no podemos admitir que concurra el requisito de ser previsiblemente definitivas en los términos contemplados en el art. 136 LGSS ya que, de forma previa al hecho causante, el actor solo ha estado en una ocasión en situación de IT por una agudización de su sintomatología, limitación que ya no persiste a la fecha del hecho causante hablando de los informes de prevención recogidos en el hecho cuarto en términos de probabilidad (si presenta síntomas..., debería realizarse..., ser probable que desarrolle), por lo que no procedería la declaración de incapacidad permanente solicitada.

Por otro lado, y en cuanto a la infracción de la jurisprudencia, las sentencias dictada por Tribunales Superiores nunca podría sustentar un recurso de suplicación por no ser jurisprudencia al no reunir los requisitos previstos en el art. 1.6 del Código Civil. Aun así los casos resueltos en dichas sentencias presentan importantes discrepancias ya que o bien ha habido varios procesos de IT previos, o bien ha habido un despido por un despido objetivo basado en la ineptitud sobrevenida, o persistían las limitaciones funcionales a la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente.

La consecuencia con todo lo argumentado es que no podemos concluir que la sentencia de instancia incurra en los reproches jurídicos que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia confirmada.

En base a ello:

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Raúl Meizoso Sardiña, actuando en nombre y representación de D. Everardo contra la sentencia de fecha veintitrés de abril de dos mil quince, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, en autos 42/2014 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa GAMESA INNOVATION AND TECHNOLOGY S.L.U. debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.