Sentencia SOCIAL Nº 2276/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 320/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2012 0006172 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000320 /2018 PM
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001253 /2012
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Cesar
ABOGADO/A: DANIEL ADAN BORRAS DIAZ DE RABAGO
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, NEWCO AIRPORTS SERVICES SA , IBERIA LAE SA OPERADORA
S.UNIPERSONAL , ADMON CONCURSAL NEWCO AIRPORT ( Jesús Y Ana
ABOGADO/A: ISABEL MUÑOZ VEGA, JOSE ANTONIO TORTOSA MONDEJAR
Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 320/2018, formalizado por Cesar , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001253 /2012, seguidos a
instancia de Cesar frente a FOGASA, NEWCO AIRPORTS SERVICES SA, IBERIA LAE SA OPERADORA
S.UNIPERSONAL, ADMON CONCURSAL NEWCO AIRPORT ( Jesús Y Ana ), siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cesar presentó demanda contra FOGASA, NEWCO AIRPORTS SERVICES SA, IBERIA LAE SA OPERADORA S.UNIPERSONAL, ADMON CONCURSAL NEWCO AIRPORT ( Jesús Y Ana ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Cesar prestaba servicios para la empresa NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A. desde el 10/07/2000, en el Aeropuerto de Vigo, por medio de un contrato indefinido a tiempo parcial, con la categoría profesional de capataz y un salario bruto mensual de 1.604,48 euros, pagas extras prorrateadas.

SEGUNDO.- La empresa IBERIA OPERADORA llevó a cabo un proceso de subrogación parcial y se subrogó, a partir del 18 de agosto de 2012, en 36 trabajadores de NEWCO del Aeropuerto de Vigo, previa solicitud de recolocación voluntaria, al amparo del Convenio Colectivo del Sector de Servicio de Asistencia en Tierra.

TERCERO.- El demandante fue subrogado a partir de esa fecha conforme a la normativa que establece el convenio de la empresa, en un contrato a tiempo parcial, en la jornada ordinaria anual así como en el número de días de vacaciones.

CUARTO.- El trabajador tiene reconocida una antigüedad por IBERIA de 18/08/2012, pero a efectos del convenio de sector de 10/07/2000. Conforme al convenio del sector (II convenio de handling), se le reconoce la antigüedad inicial del trabajador a efectos indemnizatorios en caso de resolución del contrato por causas ajenas al trabajador, a efectos de futuras subrogaciones y de excedente estructural y a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores. La Comisión Paritaria del convenio interpreta en este sentido la antigüedad reconocida y la antigüedad en la empresa.

QUINTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Cesar , debo absolver y absuelvo a las empresas IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA S.U., y NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A., de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor contra las empresas IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA S.U., y NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A., a las que absuelve de todos los pedimentos formulados en su contra. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a la denuncia de infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada tiene por objeto la adición al relato fáctico de un Hecho nuevo, que debería ser denominado Cuarto bis, proponiendo la siguiente redacción: '

CUARTO bis.- Mientras trabajaba para la empresa Newco, el actor realizaba una jornada laboral de 35 horas semanales, lo que supone un coeficiente de tiempo parcial del 87,5%. A partir del 18 de agosto de 2.012, el coeficiente de tiempo parcial ha pasado a ser del 53,6%, sin que ninguna semana haya trabajado las 35 horas que venía realizando entes de la subrogación'.

Acogemos la revisión solicitada porque así resulta de la prueba documental que se cita en su apoyo.



TERCERO .- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 71 y concordantes del Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra de Aeropuertos (Handling), por no respetarse por la empresa cesionaria, la codemandada Iberia, la jornada de 35 horas semanales reconocidas por Newco con anterioridad a la subrogación, y que dejó de realizar el trabajador una vez producida la misma. Se alega por el trabajador recurrente, amparándose en el motivo revisor que antecede, que pasó de realizar una jornada de 35 horas semanales, que en cómputo anual suponía un 87,50% de la jornada ordinaria, a realizar una jornada que en cómputo anual supone un 53,60% de la jornada ordinaria, lo cual supone, asimismo, una disminución en sus ingresos de 17.000.-€ aproximadamente brutos en el año 2.012, a los aproximadamente 10.000.-€ los años posteriores, por lo que existiría un incumplimiento de la obligación impuesta en el Convenio Colectivo. Por lo que interesa la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda presentada en cuanto a la petición subsidiaria mantenida en el acto de la vista, reconociendo el derecho del actor a continuar realizando la jornada en cómputo anual que venía realizando (35 horas semanales (CTP 87,5%)), condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración.

Partiendo de los hechos declarados probados, y teniendo en cuenta que el actor ha desistido en el acto del juicio oral de la pretensión principal de demanda referida a la subrogación empresarial, la cuestión litigiosa objeto del presente recurso consiste en determinar, si el actor tiene derecho a mantener la misma antigüedad y jornada que venía manteniendo antes de que Iberia hubiera asumido todos los trabajos de handling del Aeropuerto de Vigo.

Y para resolver esta cuestión, debemos acudir a lo que dispone el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, según la Resolución de 6 de octubre de 2014, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el mencionado Convenio. Y el Artículo 73.D del referido Convenio, establece: 'D) A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», los siguientes derechos: Y en lo relativo a la antigüedad, el punto 2 señala: ' 2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras. Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio. La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo'.

Y en relación con esta cuestión, esta misma Sala en su Sentencia de fecha 16 de mayo de 2014 , ya había declarado en el supuesto de otro trabajador de la misma empresa que 'En el presente caso, el actor recurrente no es un trabajador novel e inexperto y tampoco ha debido de superar de las pruebas de aptitud y requisitos que se determinen al efecto para acceder a la empresa Iberia L.A.E. S.A., sino que lo ha hecho en virtud de la subrogación voluntariamente aceptada y acredita una dilatada experiencia laboral y un conocimiento acumulado de su trabajo durante más de 13 años en la anterior empresa, por lo que, al incorporarse para realizar la misma actividad en el mismo puesto de trabajo, el encuadramiento debe efectuarse, por el juego de las disposiciones citadas, en el nivel asimilable a su experiencia y conocimiento acumulado y no como personal de nuevo ingreso, dado que no se establece que, necesaria e ineludiblemente, haya de pasar una evaluación positiva para el encuadramiento en un determinado nivel dentro del grupo profesional y sí, por el contrario, resulta valorable el grado de conocimiento y experiencia, por lo que no puede ser equiparado, en consecuencia, a personal de nuevo ingreso como hizo la demandada al incorporarlo a su plantilla de personal.

En sentido idéntico se pronuncia, en caso análogo, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2013 , señalando '...éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación , independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél'.

En consecuencia y según lo declarado el trabajador subrogado tiene derecho a que se le respete su categoría o nivel y su antigüedad. En el caso enjuiciado, la Sentencia de instancia señala que al trabajador se le reconoce la antigüedad desde el inicio de la relación laboral a efectos indemnizatorios en caso de despido y para el supuesto de subrogaciones posteriores, si bien en la nómina figura la antigüedad en la empresa, debe entenderse en su actual empresa, desde la fecha de subrogación, y sobre esta cuestión no hace causa en suplicación, pues el único motivo de recurso se centra, esencialmente, en la relativo a la jornada laboral, cuestión que se examina en el siguiente Fundamento.



CUARTO.- En lo que concierne a la jornada laboral, el trabajador recurrente alega que pasó de realizar una jornada de 35 horas semanales, que en cómputo anual suponía un 87,50% de la jornada ordinaria, a realizar una jornada que en cómputo anual supone un 53,60% de la jornada ordinaria. En relación con esta cuestión, el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos, - anteriormente mencionado-, en su artículo 73.D impone a la empresa cesionaria la obligación de respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías «ad personam», entre otros, los derechos relativos a la jornada anual y vacaciones, el apartado 5 del referido art. 73 dispone: ' 5. La jornada anual de cada trabajador o trabajadora, entendiendo por tal y únicamente a estos efectos, la compuesta por la jornada anual ordinaria, realizada bien en virtud de contrato, bien de acuerdos novatorios posteriores, añadidas las horas complementarias efectivamente realizadas en los 12 meses anteriores a la subrogación.

Se exceptúan expresamente las horas extraordinarias, así como las perentorias. Igualmente, se mantendrá el derecho al número de días de vacaciones'.

Sobre esta pretensión del trabajador recurrente, la Sentencia de instancia realmente no entra a examinarla, argumentando que el convenio colectivo hace referencia a jornada anual, y no semanal, y como al tiempo de interposición de la demanda no había transcurrido la anualidad que permitía el cómputo, no se pronuncia sobre la misma. En todo caso, y con independencia de que no hubiese transcurrido el año en el momento de la interposición de la demanda, la obligación impuesta por el Convenio colectivo es clara, en el sentido de que la empresa cesionaria debe respetar la jornada que el trabajador subrogado venía realizando en los 12 meses anteriores a la subrogación, y la sentencia recurrida pudo declarar la obligación de la empresa cesionaria, sin que tal declaración comportase ninguna indefensión para la misma, consecuentemente, siendo un hecho conforme que el actor venía realizando una jornada en cómputo anual del 87,5% de la jornada ordinaria -la empresa recurrida no lo niega-, debemos acoger esta pretensión del trabajador pues la empresa cesionaria está obligada convencionalmente a respetar la jornada anual que venía realizando el trabajador, cuestión ajena a lo que se discutía en la Sentencia de fecha 26 de enero de 2015, del TSJ de Madrid, - citada en el escrito de impugnación- de respetar la jornada semanal, en el caso aquí enjuiciado se reclama la obligación de respetar la jornada anual, y esta pretensión cuenta con adecuado suporte conforme al art.

73.D.5 del Convenio Colectivo de aplicación.

Consiguientemente, de acuerdo con lo que se deja expuesto, procede acoger la pretensión del actor, en el sentido de que la empresa cesionaria se halla obligada a respetar la jornada anual que el actor venía realizando en la empresa subrogada, por lo que se acoge la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio en este particular. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador DON Cesar , contra la sentencia del Juzgado de lo Social Número tres de VIGO, de fecha 28 de junio de 2017 , recaída en autos 1253/2012, promovidos por el referido recurrente frente a las demandadas 'NEWCO AIRPORT SERVICES, S.A.' e 'IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA S.U', y con revocación de la misma, estimamos la demanda origen de los presentes autos y, en consecuencia, declaramos el derecho del recurrente a que se respete su jornada anual que venía realizando en la empresa subrogada, condenando a a la cesionaria IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A. OPERADORA S.U, a estar y pasar por dicha declaración, con todas las consecuencias que de ella se deriven.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.