Sentencia SOCIAL Nº 2277/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1829/2022 de 15 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02277/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2022 0000691

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001829 /2022

Procedimiento origen: DFU DERECHOS FUNDAMENTALES 0000325 /2022

RECURRENTE/S D/ña Julián

ABOGADO/A:IVÁN MENÉNDEZ FERNÁNDEZ

RECURRIDO/S D/ña:MINISTERIO FISCAL, SERVEO SERVICIOS SAU

ABOGADO/A:, PAOLO FAYER PEREZ , ,

Sentencia nº 2277/22

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ, y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1829/2022, formalizado por el Letrado D. IVAN MENENDEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Julián, contra la sentencia número 278/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 325/2022, seguidos a instancia de Julián frente a SERVEO SERVICIOS SAU y al MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Julián presentó demanda contra SERVEO SERVICIOS SAU y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 278/2022, de fecha treinta de junio de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante Julián viene prestando servicios para diferentes subcontratas en la fábrica de ArcelorMittal, con una antigüedad reconocida desde el 23-6- 2016, siendo su categoría profesional de Oficial de 1ª. Es de aplicación el convenio colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares, de ámbito autonómico.

2º.-La empresa demandada tiene una plantilla superior a 25 trabajadores, teniendo el demandante la condición de miembro del comité de empresa, habiendo sido elegido para dicho cargo en representación del sindicato Comisiones Obreras de Asturias.

3º.-Hasta el día 6-4-2022, el demandante vino prestando servicios para la empresa Daorje, S.L.U., dentro de cuyo ámbito desarrollaba la labor de representación antes citada. Con efectos de 7-4-2022 pasó subrogado a la empresa demandada SERVEO SERVICIOS, S.A.U., nueva adjudicataria del contrato de Mantenimiento Mecánico del TBC e instalaciones integrantes del bloque de mantenimiento mecánico de finishing de Avilés.

4º.-De un total de 1025 trabajadores que componían el censo electoral en las elecciones sindicales de fecha 12-6- 2019, en las que resultó elegido el actor como representante legal de los trabajadores, pasaron subrogados a la empresa demandada 121 trabajadores, entre ellos el actor, siendo estos trabajadores los que componen el censo electoral actual en la empresa demandada. Se tiene por expresamente reproducida el acta de las elecciones sindicales de 2019, así como el censo electoral actual (Documentos nº 2 y 5, respectivamente del ramo de prueba de la demandada).

Asimismo, se tiene por reproducida expresamente el acta de subrogación de fecha 7-4-2022, en la que figura la lista de trabajadores subrogados (Obra como documento nº 1 del ramo de prueba de la empresa demandada).

5º.-Con fecha 19-5-2022 se ha presentado preaviso de elecciones sindicales en la empresa demandada, a instancia del sindicato Comisiones Obreras, estando prevista la votación para el próximo día 14-7-2022. Se tienen por expresamente reproducidos al respecto el citado preaviso, así como el acta de constitución de la mesa y el calendario electoral (Documentos nº 3 y 4, respectivamente, del ramo de prueba de la demandada).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda presentada por Julián, frente a SERVEO SERVICIOS, S.A.U., habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Julián formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de agosto de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión del actor de que se declarara su cualidad de representante de los trabajadores en la empresa demandada.

Recurre en suplicación el actor al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la vulneración de los artículos 28 de la Constitución Española, 44.2 y 5 y 67.3 del Estatuto de los trabajadores y 58 del convenio colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias así como de la Norma 5 de la Orden de 22 de abril de 1976 por la que se aprueban las Normas Complementarias de la Ordenanza Laboral de 29 de julio de 1970, para dicho sector. Razona que esta Norma 5 establece: 'Si a la terminación de la vigencia del Convenio entre una Empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquélla se continuasen por otra u otras Empresas auxiliares, los trabajadores de la Empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieran sustituido', por lo que el artículo 58 del convenio colectivo no agota los derechos al ser subrogados, y es contrario a la norma que regula la subrogación privar al recurrente del carácter de representante legal de los trabajadores, que tenía reconocido en Daorje S.L.U., sin que sea admisible una interpretación restrictiva del convenio colectivo en relación con un derecho fundamental.

A ello añade que es aplicable el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, al ser de superior rango jerárquico frente al convenio colectivo, y porque el servicio adscrito constituye una unidad productiva autónoma según se deduce del censo electoral que aporta la demandada obrante en el Documento escaneado nº 44. En sus páginas 1 y 2 se detallan los trabajadores que pasaron subrogados con categorías profesionales de Oficial de 1ª, de 2ª, de 3ª y Especialistas, mientras que en la página 3 se relaciona a seis titulados medios y seis oficiales administrativos, siendo lo cierto que el hecho probado Cuarto indica que 'pasaron subrogados a la empresa demandada 121 trabajadores, entre ellos el actor, siendo estos trabajadores los que componen el censo electoral actual en la empresa demandada', que se tiene por reproducido.

En relación con la desaparición de la unidad electoral para la que fue elegido el demandante, debe invocarse el criterio expuesto en la STS 28 de abril 2017, rec. 124/2016, donde se afirma que la regla general según a que el mantenimiento de la condición de miembro del comité de empresa requiere de la subsistencia del centro de trabajo para el que se fue elegido admite excepciones:

-En primer lugar, la prevista legalmente en los supuestos de transmisión de empresa en que el centro de trabajo quede afecto a una transmisión empresarial y desaparezca, pero mantenga su autonomía, supuesto en el que la propia norma - artículo 44.5ET-determina el mantenimiento de la representación.

-En segundo lugar, cuando el cierre obedece a un fraude de ley o a una maquinación que tengan por objeto el cierre del centro para conseguir, precisamente, la finalización ante tempus del mandato representativo de los trabajadores.

-En tercer lugar, en el supuesto previsto en la STS de 5 de diciembre de 2013 (rcud. 278/2013 ) que contempla un supuesto en el que parte de los representantes del centro donde fueron elegidos fue trasladado a otro centro, situado en la misma localidad, al que fue trasladada también parte de la plantilla, centro que no tenía representantes de los trabajadores. En este supuesto, la Sala admitió que los representantes pudieran mantener su representación, pero hasta que se promovieran nuevas elecciones o concurriese una causa legal de extinción.

El tercero de los argumentos que se exponen en la sentencia para desestimar la pretensión del recurrente, sobre el nuevo proceso electoral, carece de sustento normativo y es una mera conjetura. Ante la controversia generada por la falta de reconocimiento del demandante y de otros compañeros como representantes legales de los trabajadores es más rápido, práctico y efectivo convocar elecciones a representantes legales que tramitar un procedimiento judicial como el presente, de resultado siempre incierto, y cuya dilación en el tiempo dejaría a la plantilla sin representantes durante casi un año, a pesar de tratarse de un procedimiento preferente y sumario, por lo que es más resolutivo instar un nuevo proceso electoral, sin perjuicio de la denuncia de la vulneración de la libertad sindical producida al no reconocer a los representantes elegidos como consecuencia de un negocio jurídico llevado a cabo entre dos sociedades mercantiles.

Suplica la declaración de vulneración del derecho fundamental de Libertad Sindical del artículo 28 de la Constitución Española, la nulidad de la actuación de la empresa demandada, el cese inmediato de la misma, el restablecimiento de su derecho y la reparación del daño con una indemnización de 10.751€ que incluye la prevista en el artículo 183 de la LJS.

Lo impugna el Ministerio Fiscal y la empresa demandada. Ésta se opone porque entiende que el recurrente hace una interpretación interesada del artículo 58 del convenio colectivo, que no esgrimió en la demanda, cuando el artículo 44.5 del Estatuto de los trabajadores contempla el supuesto concreto de los representantes de los trabajadores que no sería necesario con esa interpretación. Tal y como hace el propio Estatuto de los Trabajadores para que en la subrogación convencional se reconozca el mismo derecho, es necesario que se haga constar expresamente lo cual no se hace ni en el Convenio Colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares de Asturias ni en los Acuerdos de Oviedo al que se remite. Es más en el presente caso además consta el Acta de Subrogación entre mi representada y los sindicatos CC.OO y UGT, en la que entre las condiciones de subrogación tampoco se incluyó expresamente le mantenimiento de la condición de representantes de los trabajadores y en dicha Acta ni siquiera fue acordado y firmado por quienes dicen ser representantes de los trabajadores, si no por representantes de dichos sindicatos que ni siquiera son trabajadores de mi representada, cuando lo propio, de reconocerse la condición a los representantes, hubiesen sido estos y no aquellos quienes deberían haber acordado y firmado el referido acuerdo. Por tanto, ni convencional ni contractualmente se impone la obligación expresa de tener que reconocer dicha condición.

En cuanto al argumento de que al caso resulta de aplicación el art 44.1 y 2 del ET, reiteran sus argumentos esgrimidos en el acto de la vista oral y acogido por la recurrida y en las sentencias citadas ( STS 26.11.2012, de 18 de septiembre de 2.012 (RJ 2012, 10281)(recurso 3299/2011), 19 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9985)(recurso 3056/2011) y la de 2 de octubre de 2.012 (RJ 2012, 10689)(recurso 2698/2011) conforme con las que «ni la contrata ni la concesión administrativa, son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44ET, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación», de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto sino que la sucesión de empresas contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, por lo que no tiene más alcance que el establecido en las correspondientes normas sectoriales ( SSTS 30/12/93 -rcud 702/93-;29/12/97 (RJ 1997, 9641)-rec. 1745/97-;10/07/00 (RJ 2000, 8295)-rec. 923/99-; 18/09/00 (RJ 2000, 8299)-rec. 2281/99-; y 11/05/01 (RJ 2001, 5206)-rec. 4206/00-). Porque en las contratas sucesivas de servicios, en las que lo que se transmite no es una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo 44ET, sino que la misma se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida ( SSTS 10/12/97 (RJ 1998, 736)-rec. 164/97-; 29/01/02 (RJ 2002, 4271)-rec. 4749/00-; 15/03/ 05 -rec. 6/04-; y 23/05/05 (RJ 2005, 9701)-rec. 1674/04-), cabiendo añadir en el presente caso dado que se trata de una concesión administrativa, en el Pliego de Condiciones que fija la Administración cedente.'

Niega que concurran las excepciones en relación con la subsistencia del centro de trabajo porque en el presente caso no se produce un cambio de centro de trabajo sino un cambio de contratista y de contrata y una subrogación por imperativo del Convenio así como una fragmentación de lo que en su día era un único servicio, en varios Lotes adjudicados a diferentes empresas. Luego el centro de trabajo en el que en su día fue elegido el demandante ha desaparecido y con él la circunscripción electoral, creándose nuevos centros de trabajo en empresas diferentes y plantillas diferentes como prueba que el censo electoral en el que fue elegido el actor lo conformaban 1.025 trabajadores (hecho probado cuarto de la demanda) y sin embargo pasaron subrogados a mi representada 121 trabajadores, es decir tan solo un 11% respecto del total. El Comité de empresa anterior no puede pretender que se mantenga el mandato otorgado por un grupo de trabajadores que en su mayoría ya no continúan en la nueva empresa prestataria del servicio, a los cuales habrán dejado de representar en consecuencia y a cuya plantilla tampoco pertenecen los mismos representantes. Ni pretender que se prorrogue dicho mandato respecto de los nuevos trabajadores de una empresa que no participó en su proceso de elección, a virtud de la aplicación de un precepto legal que como el artículo 44.5 del Estatuto de los Trabajadores, no resulta aplicable al supuesto de transmisión de contratas examinado en las actuaciones por lo que suplica la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-La sentencia declara acreditado, sin oposición del recurrente, que éste prestó servicios diferentes subcontratas en la fábrica de Arcelor Mittal, siendo la última para Daorje SLU hasta el 6 de abril de 2022, siendo elegido representante de los trabajadores el 12 de junio de 2019, en un censo de 1025 trabajadores, en un Comité de Empresa de 23 miembros. Daorje era la contrata que tenía adjudicados varios servicios, entre otros el mantenimiento de TBC Finishig en Arcelor Mittal.

Arcelor disgregó la contrata única en varias y adjudicó a Serveo Servicios el mantenimiento de TBC Finishig, subrogando a 121 trabajadores que constituyen toda su plantilla en la empresa principal y son los que conforman el censo electoral. La fecha de subrogación del actor en Serveo fue el 7 de abril de 2022.

La sentencia niega que exista una sucesión de empresas entre Daorje SLU y Serveo Servicios SAU, y si una sucesión de contratas.

El artículo 58 del convenio colectivo de Montajes y Empresas Auxiliares del Principado de Asturias, invocado en el recurso, se refiere a la sucesión de empresas y se remite a la Norma 5 de la Orden de 22 de abril de 1976 por la que se aprueban las Normas Complementarias de la Ordenanza Laboral de 29 de julio de 1970, para Empresas de Montaje y Auxiliares que establece en relación con los efectos en el orden laboral de la conclusión de las relaciones entre las Empresas de montajes y auxiliares y la Empresa principal: '5.1. Si a la terminación de la vigencia del Convenio entre una Empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquélla se continuasen por otra u otras Empresas auxiliares, los trabajadores de la Empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieran sustituido. Esta continuación de relaciones laborales se producirá en todo caso, aunque haya un intervalo de hasta tres meses entre la terminación de las funciones de la primera Empresa auxiliar y el comienzo de la actuación de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieren reemplazado.'

Como ya resolvió esta sala en el recurso nº 1828/2022 sobre un asunto idéntico, ' Cuando la misma dice que los trabajadores de la empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la empresa auxiliar que la sustituya, se está refiriendo en realidad a los derechos y obligaciones laborales de esos trabajadores a los que alcanza la obligación de subrogar, y la condición de miembro del comité de empresa carece de la naturaleza laboral contractual que es esencial a las obligaciones asumibles por el nuevo empresario en virtud de la subrogación. Al respecto cabe señalar como incluso el Estatuto de los Trabajadores establece en el apartado 1 del artículo 44 el alcance general de la obligación del nuevo empresario, en caso de sucesión de empresa, para después y en un apartado distinto, el 5, regular el aspecto relativo al mandato de los representantes de los trabajadores, de donde se infiere que en la expresión general del apartado primero que dice 'quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales...' no se incluye la condición de representante legal de los trabajadores.'

Al respecto debe estarse a la interpretación jurisprudencial del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores a la luz de las Directivas y de la jurisprudencia europea, también examinado en la sentencia previa de esta sala.

Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:

Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

Se exige una transmisión patrimonial entre los sucesivos empleadores es decir la transmisión de una unidad patrimonial con vida propia. Pero tal interpretación no es ajustada a la que hace el Derecho Comunitario Europeo. Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11- 1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/23/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 ET. El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.

La jurisprudencia española (por todas la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2018) establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, 'que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65), Spijkers; 1997/45, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/309, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309); 1999/283, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/308, asunto Hernández Vidal ( TJCE 1998, 308); y 25/Enero/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03-; 07/11/05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04-; 27/06/08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06-; 21/09/12 (RJ 2013, 2388) - rcud 2247/11-; y 10/11/16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14-).

Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14-). '

La sentencia del TS de 22 de enero de 2019 se remite y reitera la argumentación de la dictada por el mismo tribunal el 18 de julio de 2018(recurso 2228/2015) y dice:' 'En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [STJCE 29/2002, de 24/Enero, caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/ Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 -rcud 4424/03-; 07/11/05 -rec. 3515/04-; 27/06/08 -rcud 4773/06-; 21/09/12 -rcud 2247/11-;y 10/11/16 -rcud 3520/14-). Y en esta misma línea hemos señalado que 'la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores', con lo que la doctrina comunitaria 'deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria' (así, STS 22/09/16 -rcud 1438/14 -)'.

La sentencia del mismo tribunal de 8 de enero de 2019 aplicando la doctrina europea y asumiendo lo resuelto por la sentencia de 27 de septiembre de 2018, dice que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso. En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación. Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.'

Por tanto convencional como legalmente existe la obligación de subrogación de la totalidad de los trabajadores adscritos al servicios de mantenimiento adjudicado a la demandada.

Del artículo 5 de la Orden de 22 de abril de 1976, sólo resulta la subrogación de los trabajadores en las mismas condiciones previas, pero no la protección especial de los representantes de los trabajadores porque no se menciona expresamente ni resulta del texto más que en una interpretación extensiva no permitida como muestran las varias disposiciones del artículo 44 del Estatuto de los trabajadores para los diferentes supuestos.

El apartado 5 del artículo 44 del Estatuto, invocado en el recurso, establece que 'Cuando la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad.' Por tanto la convocatoria de nuevas elecciones carece de relevancia a estos efectos.

En relación con el reconocimiento de los representantes de los trabajadores, como muestra de la vulneración del derecho fundamental de libertad sindical, la sentencia ya citada de esta sala(r. de suplicación nº 1828/2022) resolvió la cuestión en términos que se asumen por entenderlos ajustados a Derecho antes situaciones fácticas idénticas cuya impugnación esgrime los mismos argumentos.

Esta sala resolvió: 'En situaciones de sucesión de empresa, la cuestión relativa a la representación legal de los trabajadores viene contemplada en el artículo 44.5 del Estatuto de los Trabajadores , que dispone: 'Cuando la empresa, el centro de trabajo, o la unidad productiva objeto de la transmisión conserve su autonomía, el cambio de titularidad del empresario no extinguirá por sí mismo el mandato de los representantes legales de los trabajadores, que seguirán ejerciendo sus funciones en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que regían con anterioridad'. Esta misma cuestión también ha sido abordada por la jurisprudencia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1990, rec. 207/1990 ), reconoció que el mero cambio formal de titularidad de los centros de trabajo no extingue el mandato de los legales representantes de los trabajadores, indicando que 'lo determinante para que no se pierda la condición de miembro del Comité de Empresa, es la subsistencia del centro de trabajo para el que el trabajador fue elegido, sin que dicho cometido se vea afectado por la integración o asunción de la titularidad por un nuevo empresario'.

Por su parte en la sentencia del mismo Tribunal 28 de abril de 2017, rec. 124/2016 , se manifiesta: '...el Estatuto de los Trabajadores no contiene previsión alguna específica sobre las consecuencias de la desaparición del centro de trabajo respecto de la representación legal de los trabajadores elegida en el centro que se cierra o desaparece. Cuando el cierre del centro tiene lugar con motivo de la transmisión del mismo a otra empresa adquirente, el artículo 44.5 ET dispone que cuando el centro 'conserve su autonomía' el cambio de titularidad del empresario no extinguirá el mandato de los representantes, lo que a senso contrario implica que sí se extinguirá aquel mandato cuando el centro no conserve su autonomía integrándose en otro. Ahora bien, esta previsión no resulta aplicable al presente caso porque no estamos ante una transmisión, pero es reveladora del criterio normativo que exige para el mantenimiento del mandato representativo la conservación de la autonomía del centro de trabajo. Lo que no ocurre en el presente caso, como vimos.

Por su parte, el Real Decreto 1844/1994, de 9 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa contiene en su artículo 25 una previsión conforme a la cual, la Oficina Pública es competente para recibir la comunicación del representante legal de la empresa o, en su defecto, de los representantes legales de los trabajadores o los Delegados sindicales, si los hubiera, cuando se produzca la desaparición de cualquier centro de trabajo en que se hubieran celebrado elecciones a los órganos de representación de los trabajadores en la empresa y estuviese vigente el mandato electoral; lo que ha sido interpretado doctrinalmente como revelador de que la desaparición del centro de trabajo conlleva la extinción del mandato de los representantes del mismo, debiendo comunicarse a la Oficina pública de registro de elecciones sindicales.

(.).- En la medida en que la conservación del mandato representativo requiere la subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación, es decir, del ámbito en el que fueron elegidos los representantes, la conclusión resultante resulta ser que la desaparición de un centro de trabajo implica la finalización del mandato representativo de los representantes del indicado centro.

En efecto, el Tribunal Constitucional se pronunció en un supuesto en el que la sentencia a la que se le achacaba vulneración de la libertad sindical había dado soporte a la actuación empresarial (idéntica a la aquí analizada) por las siguientes razones: i) el mantenimiento de la condición de miembro del comité de empresa requiere de la subsistencia del centro de trabajo para el que se fue elegido; ii) desaparecido el centro de trabajo y trasladados los trabajadores a otros distintos, como ocurre en el presente caso, no pervive la condición de representante legal de los trabajadores; iii) la Directiva del Consejo 2001/23/CE , de 12 de marzo de 2001, solo contempla la procedencia de la convocatoria y celebración de elecciones en esos casos, mientras que, por su parte, la regulación contenida en la Ley del estatuto de los trabajadores no obligaría tampoco a una decisión distinta a la adoptada. La STC 64/2016, de 11 de abril señaló que no existe una previsión legal o convencional que garantice el mantenimiento de la condición de representante legal en casos como el enjuiciado y que no puede, por consiguiente, considerarse que la supresión de esa condición en esos concretos supuestos contraríe un derecho atribuido por normas legales o convencionales (o por concesiones unilaterales del empresario, que en esta ocasión tampoco constan). Y así ocurre a la vista de los enunciados normativos y de las circunstancias acreditadas en el caso, en efecto, resultando por lo demás necesario recordar que no toda reducción de las posibilidades de acción o de la capacidad de obrar de un sindicato (tampoco las que repercutan en sus representantes en el marco de los órganos de la representación unitaria) puede calificarse automáticamente como atentado a la libertad sindical, pues es preciso que esas eventuales restricciones sean arbitrarias, injustificadas o contrarias a la ley (por todas, STC 147/2001, de 27 de junio , FJ 5) calificación que, según se ha expuesto, no procede en esta ocasión a falta de una previsión infraconstitucional (contenido adicional de la libertad sindical) que atribuya expresamente el derecho pretendido.

Con anterioridad nuestra jurisprudencia ( SSTS de 1 de junio de 1990 y de 28 de junio de 1990 ) ya había declarado, también, que la condición de representante se perdía cuando tal trabajador dejaba de pertenecer al centro que lo eligió, tanto por traslado del trabajador a otro centro, como por desaparición del centro.

(.)- Esta regla general según la que el mantenimiento de la condición de miembro del comité de empresa requiere de la subsistencia del centro de trabajo para el que se fue elegido admite excepciones. En primer lugar, la prevista legalmente en los supuestos de transmisión de empresa en que el centro de trabajo quede afecto a una transmisión empresarial y desaparezca, pero mantenga su autonomía, supuesto en el que la propia norma - artículo 44.3 ET - determina el mantenimiento de la representación. En segundo lugar, cuando el cierre obedece a un fraude de ley o a una maquinación que tengan por objeto el cierre del centro para conseguir, precisamente, la finalización ante tempus del mandato representativo de los trabajadores. En tercer lugar, en el supuesto previsto en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rcud. 278/2013 ) que contempla un supuesto en el que parte de los representantes del centro donde fueron elegidos fue trasladado a otro centro, situado en la misma localidad, al que fue trasladada también parte de la plantilla, centro que no tenía representantes de los trabajadores. En este supuesto, la Sala admitió que los representantes pudieran mantener su representación, pero hasta que se promovieran nuevas elecciones o concurriese una causa legal de extinción'.

Conforme al criterio que resulta de tales resoluciones no puede considerarse que en el presente caso concurra el supuesto que determine para la empresa demandada la obligación de mantenimiento de la condición de miembro de comité de empresa del actor, ya que la conservación del mandato representativo requiere la subsistencia del centro de trabajo para el que se fue elegido, o como dice la jurisprudencia, la subsistencia del substrato objetivo y subjetivo o electoral de su representación. Y en el presente caso el centro de trabajo para el que fue elegido el actor no subiste. Dicho centro de trabajo era el que la empresa Daorje tenía en Arcelor Mittal de Avilés, la cual era adjudicataria de una contrata por parte de esa empresa principal que comprendía varias encomiendas y en la que prestaban servicios más de mil trabajadores. Está acreditado que por parte de Arcelor se ha procedido a una fragmentación de esa única contrata en varios lotes que han sido adjudicados a distintas empresas, por lo que aquél centro de trabajo para el que fue elegido el actor ha desaparecido, no subsistiendo ni su sustrato objetivo, ni el subjetivo o electoral, toda vez que ahora hay distintos centros de trabajo de empresas diferentes a las que les fueron adjudicados los servicios, y con plantillas distintas, entre ellos el de la empresa demandada a la que han pasado subrogados 121 trabajadores, de los 1025 que conformaban la plantilla correspondiente al centro de trabajo anterior para el que fue elegido el actor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2017 establece unas excepciones a la exigencia del requisito de subsistencia del centro de trabajo para el que se fue elegido, para el mantenimiento de la condición de miembro de comité de empresa. La parte recurrente sostiene que concurre la primera de ellas, que es la de que el centro de trabajo quede afecto a una transmisión empresarial y desaparezca pero mantenga su autonomía. Pero en el presente caso el centro de trabajo, el de la empresa Daorje en Arcelor Mittal, no subsiste ni mantiene su autonomía como tal, y con la transmisión empresarial habida a través de las distintas adjudicaciones y contratas, es evidente que tampoco puede considerares que la concreta unidad productiva que ha pasado a la empresa demandada mantenga su autonomía para conservar el mandato representativo de los trabajadores elegidos en el anterior centro, al haberse producido la desaparición o ruptura de la unidad electoral y de la base de representación. Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21 de enero de 2004, rec.830/2003 , haciendo referencia al artículo 44.5 del Estatuto de los Trabajadores , 'Con semejante norma se está dando a entender que el mantenimiento o extinción del mandato dependerá de la subsistencia o no, como entidad económica dotada de autonomía, de la unidad productiva utilizada en la empresa transferida como base objetiva para la constitución de la correspondiente institución representativa. Si aquella unidad (la empresa o el centro de trabajo) subsiste bajo condiciones de autonomía, pervive la función representativa creada para esa empresa o centro de trabajo; pero si la organización de la empresa tomada como unidad electoral desaparece tras su absorción, fusión o integración en una nueva organización empresarial, los mandatos se extinguen'.

De todo lo expuesto resulta que la conducta de la empresa demandada no produjo vulneración alguna de la libertad sindical al ser su comportamiento ajustado a derecho, lo que conlleva la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.'

Esta sala se había pronunciado previamente sobre el mantenimiento de la condición de miembro del comité de empresa en relación con la subsistencia o no del centro de trabajo, recogiendo los pronunciamientos constitucionales y del Tribunal Supremo ya vistos, en la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2017(r. nº 2535/17).

Al igual que en el asunto ya resuelto, no concurre la vulneración del derecho a la libertad sindical al no reconocer al recurrente el carácter de representante de los trabajadores, lo que lleva a la desestimación del recurso, sin expresa imposición de las costas conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Julián contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Avilés el 30 de junio de 2022 en el procedimiento de tutela de Derechos Fundamentales nº 325/2022 instado por el recurrente frente a Serveo SAU, en el que fue parte el Ministerio Fiscal, que se confirma, sin expresa imposición de las costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.