Sentencia Social Nº 2278/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1053/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8004344

F.S.

Recurso de Suplicación: 1053/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 15 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2278/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Belinda frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 28 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 87/2015 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-1-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Belinda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE y absuelvo al INSS de las pretensiones deducidas en la demanda, confirmando la resolución impugnada.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Doña Belinda , nacida el NUM000 -1962, con DNI núm. NUM001 , consta afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y en situación de alta o asimilada en el régimen especial de autónomos, en su actividad habitual de administradora/administrativa empresa de construcción. Inició un proceso de incapacidad temporal el 14-03- 2013. El ICAMS formuló en fecha 12-08-2014 propuesta de alta para reincorporación laboral tras 533 días en incapacidad temporal. Solicitó la prestación el 19-09-2014.

Segundo.- Por resolución del INSS de 6-11-2014 le fue denegada la prestación por incapacidad permanente solicitada por no reunir el requisito de incapacidad permanente y no provenir de la situación de incapacidad temporal. Según dictamen médico emitido el 21-10-2014 por el ICAMS la parte actora presenta 'Omalgia derecha secundaria a rotura completa del manguito de rotadores, intervención quirúrgica con limitación a últimos grados por manifestar persistencia de dolor'.

Tercero.- Frente a la indicada resolución se interpuso reclamación previa el 9-12-2014, que fue desestimada por resolución de 15-12-2014.

Cuarto.- La base reguladora para la incapacidad permanente solicitada es de 665,47 euros, con efectos desde el cese en la actividad.

Quinto.- La parte actora presenta las siguientes secuelas 'Omalgia derecha por ruptura completa del manguito rotador de hombro derecho de larga evolución y artropatía acromioclavicular. Intervenida el 24-04-2014 mediante acromioplastia y sutura, sin poder realizar reinserción completa de la cofia rotadora por gran retroacción, atrofia y debilidad del tejido. Limitación para actividades de elevación a los últimos grados y rotaciones. Síndrome de túnel carpiano derecho en grado muy leve.'.

Sexto.- La demandante había prestado servicios para la empresa COBERTES I FAÇANES, S.L. en relación laboral en el período 31-12-1997 a 12-05-1992. Actualmente la empresa no tiene trabajadores en alta habiendo cursado la baja el último grupo de 7 trabajadores entre marzo y mayo de 2011 y el último trabajador, Sr. Mario , en fecha 30-09-2012 (folios 43 a 48). La demandante asumió la administración de la sociedad, junto a las funciones administrativas que desempeñaba, a raíz de la enfermedad que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta reconocida a su esposo y anterior administrador de la empresa, Sr. Víctor , en el mes de enero de 2013 (folios 40-62 a 65). Era la encargada de abril el local y de la recepción del material (testifical Sr. Víctor ).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el graduado social en nombre de Belinda invocando como primer a tercer motivos la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En el primer motivo, solicita la modificación del hecho probado primero, al amparo del folio 75 los informes que propone, lo que debe ser desestimado por cuanto pretende hacer prevalecer el contenido del documento que propone a tenor de la valoración de la prueba efectuada por la misma frente a la valorada por el juzgador de instancia (que debe prevalecer a tenor del principio de libre valoración de la prueba, al existir documentos contradictorios sobre la profesión de la actora, olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ). El motivo debe ser desestimado.

En el segundo y tercer motivos, solicita la modificación de los hechos probados séptimo y octavo, al amparo de los informes que propone, lo que debe ser desestimado por los mismos motivos indicados en el motivo anterior.

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de los arts. 136 y 137 de la Ley General de Seguridad Social aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

La recurrente considera que las lesiones que padece la actora le inhabilitan por completo para el desempeño de todo tipo de profesión u oficio, por lo que debe ser declarada afecta de una incapacidad permanente absoluta. Subsidiariamente, solicita se la declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

No obstante, las pretensiones de la recurrente no pueden ser estimadas por cuanto la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '

Conforme a lo expuesto y a una reiterada doctrina jurisprudencial, la valoración de la incapacidad permanente debe llevarse a cabo atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. Y en el caso que aquí se nos somete a conocimiento, partiendo del invariable relato fáctico declarado probado de la sentencia recurrida ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada por la recurrente), la actora padece omalgia derecha por ruptura completa del manguito rotador de hombro derecho de larga evolución y artropatía acromioclavicular. Intervenida el 24-04-2014 mediante acromioplastia y sutura, sin poder realizar reinserción completa de la cofia rotadora por gran retroacción, atrofia y debiIidad del tejido. Limitación para actividades de elevación a los últimos grados y rotaciones. Síndrome de túnel carpiano derecho en grado muy leve.' . Consta que la profesión habitual de la actora es la de administradora/administrativa empresa de construcción, que asumió la administración de la sociedad, junto a las funciones administrativas que desempeñaba, a raíz de la enfermedad que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente absoluta reconocida a su esposo y anterior administrador de la empresa en el mes de enero de 2013. Era la encargada de abrir el local y de la recepción del material. Con tales dolencias y limitaciones, no podemos declarar a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta por cuanto aquéllas no le impiden realizar tareas livianas o sedentarias que no requieran esfuerzos físicos ni elevación de la extremidad superior derecha. Tampoco puede ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de administradora/administrativa empresa de construcción, pues dicha profesión no requiere realizar esfuerzos físicos ni elevación de la extremidad superior derecha pues si bien realizaba funciones de abrir el local y recepción de material, no consta en hechos probados que fuera ella la que llevaba a cabo la carga y descarga del mismo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación del criterio de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social en nombre de Belinda contra la sentencia del juzgado social 19 de BARCELONA, autos 87/2015, de fecha 28 de octubre de 2015, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de invalidez permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.