Sentencia Social Nº 2279/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2106/2014 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02279/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2013 0005930

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002106 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000974/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de OVIEDO

Recurrente/s: Luis Andrés

Abogado/a:JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S 'IBERMUTUAMUR', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , 'CANGAS AVENTURA-MARTA PANDIELLA JUNCO'

Abogado/a:MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , LAURA MARIA LOPEZ VARONA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 2279/2014

En OVIEDO, a treinta y uno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002106/2014, formalizado por el LETRADO JORGE PEREZ-VILLAMIL FERNANDEZ, en nombre y representación de Luis Andrés , contra la sentencia número 291/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000974 /2013, seguidos a instancia de Luis Andrés frente a la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S 'IBERMUTUAMUR', INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y 'CANGAS AVENTURA- MARTA PANDIELLA JUNCO', siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Luis Andrés presentó demanda contra la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA S.S 'IBERMUTUAMUR', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa 'CANGAS AVENTURA-MARTA PANDIELLA JUNCO', siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 291/2014, de fecha dieciocho de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Luis Andrés con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1975 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 en el Régimen General siendo su profesión habitual de monitor turismo, sufrió un accidente de trabajo al caer de un caballo el día 1 de octubre de 2012,con el resultado de fractura trimaleolar de tobillo izquierdo en ese momento la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR cubría las contingencias profesionales de la empresa CANGAS AVENTURA-MARTA PANDIELLA JUNCO.

SEGUNDO.-Se iniciaron actuaciones en expediente de incapacidad permanente por contingencia de accidente de trabajo, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S., de fecha 5 de agosto de 2013, en virtud de Dictamen Propuesta de fecha 31 de julio de 2013 por la que se resuelve declarar al trabajador afectada de lesiones permanentes no invalidantes conforme al baremo 102 por importe de 990€, y 110 € por importe de 1.080€ con responsabilidad de LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR.

TERCERO.-El actor interpuso Reclamación previa que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. de fecha 24 de septiembre de 2013, contra la que se formuló la demanda rectora del presente proceso en fecha de 7 de octubre de 2013.

CUARTO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Fractura trimaleolar de tobillo izquierdo. Secuelas: cicatrices, deformidad y engrosamiento; atrofia gemelar. Limitación de la movilidad menor del 50% y disminución de fuerza.

QUINTO.-La base reguladora para las prestaciones que se reclaman asciende a la cantidad de 935€/ mensuales fijándose la fecha de efectos al día 31 de julio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Luis Andrés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES IBERMUTUAMUR, la empresa CANGAS AVENTURA-MARTA PANDIELLA JUNCO, debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a los demandados de los pedimentos de adverso formulados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luis Andrés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de setiembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo, que desestimó sus pretensiones para ser declarado en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo. El recurso es impugnado por la Mutua de Accidentes de Trabajo demandada.

El recurso comienza con dos motivos, formulados a través de la vía procesal autorizada en el art. 193 b) LJS para la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia. En el primero, solicita intercalar en el hecho probado primero las siguientes características de la profesión de monitor de turismo: 'implica tener que transportar en muchas ocasiones pesos importantes (canoas, sillas de montar, etc.), trabajar en posiciones forzadas, caminar durante muchas horas por terrenos irregulares, conducir por terrenos irregulares; requiriendo tal actividad profesional un esfuerzo físico notable'.

Basa el intento revisor en el informe emitido por la gerente de la empresa donde prestaba servicios el actor (folios 34 y 92 de los autos).

La decisión del motivo exige realizar una precisión. La sentencia de instancia no determina con claridad los datos relativos a la profesión habitual del actor al tiempo de sufrir el accidente de trabajo. En el hecho probado primero indica que siendo monitor de turismo el trabajador cayó de un caballo. En el fundamento jurídico segundo comienza señalando que la profesión es monitor de turismo y después hace mención al informe de tareas suscrito por la empresa -él mismo invocado en el recurso-, y al estudio de puesto de trabajo presentado por la Mutua. Al referirse a aquél informe, recoge que el actor entre otras tareas tiene 'el trato a clientes, rutas a caballo, senderismo por terrenos montañosos, rutas en quad y buggy, carga y descarga de canoas, espeleología'. Al estudio de la Mutua dedica la sentencia más espacio y su punto de partida es que el demandante realiza el puesto de operario monitor de quad-buggies, en el que 'el 60% de la jornada laboral está en sedestación en posición normal de conducción de ambos vehículos, el resto en bipedestación (20%) en posiciones muy diversas, agachado (2%) en posición neutra o natural con deambulación (15%) por las rutas de campo' y 'la carga física es pies es mayoritariamente entre baja 60% de la jornada laboral, y baja-media en el resto por bipedestación y deambulación'. A pesar de las diferencias entre el informe de la empresa y el presentado por la Mutua, la sentencia no adopta una toma de posición clara por uno y otro. Solo expone el contenido de ambos. La mayor extensión dedicada al informe de la Mutua no equivale a preferencia, que hubiera exigido una indicación inequívoca o, en cualquier caso, la desautorización judicial del informe de la empresa. La única solución es atender al dato de partida, según el cual el demandante es monitor de turismo e integrar luego, aunque sea un tanto forzado, los dos informes aceptados en la sentencia. Resulta más coherente que la defensa hecha por la Muta de estar destinado el actor sólo al puesto de monitor de quad-buggies, que casa mal con la circunstancia de haber consistido el accidente de trabajo en una caída de un caballo.

Lo que no cabe es conceder en la fase de recurso preeminencia al informe de la empresa, ya que por su propia naturaleza carece de una valor probatorio especial o de concluyente poder de convicción y el tribunal de suplicación no puede tomarlo como documento de contenido cierto e indiscutible. Se impone, por tanto, la desestimación del motivo.

SEGUNDO:El segundo intento revisor afecta al hecho probado quinto y su finalidad es dejar constancia que la base reguladora mensual de prestaciones consignada en la sentencia, 935 €, corresponde sólo a la situación de incapacidad permanente parcial, pues la incapacidad permanente total tiene una base de 947,31 €.

Cita como aval probatorio la resolución del INSS que desestimó la reclamación previa del trabajador (folios 5 y 6, 84 y 85, y 120 y 121).

El motivo debe desestimarse. En el documento citado, la Entidad Gestora de la Seguridad Social declara esas bases, pero sin consignar los elementos para comprobar el acierto del cálculo, que no puede calificarse de dato admitido por las partes pues la Mutua lo pone en cuestión. Esa mera referencia efectuada por el INSS es insuficiente para alterar el relato judicial.

Por otra parte, debe recordarse que la base reguladora de prestaciones es un concepto jurídico y su cuantía se obtiene aplicando a los datos sobre cotización y salario las normas jurídicas pertinentes. Es por ello necesario, para modificar la fijada en la sentencia, traer al relato de hechos probados esos datos fácticos, que faltan en el caso presente.

TERCERO:El recurso dedica tres motivos a la crítica jurídica de la sentencia, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS. En el inicial denuncia la infracción del art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social y defiende que la profesión habitual a tener en cuenta es la desempeñada al tiempo de sobrevenir el accidente de trabajo y, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 10 de junio de 2008 (rec. 256/2007 ), 'no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o puede destinarle'.

El recurrente acierta al perfilar el concepto de profesión habitual regulado en el art. 137.2 LGSS para determinar la concurrencia o no de las situaciones de incapacidad permanente total e incapacidad permanente parcial. Como expresa la referida sentencia del Tribunal Supremo, que a su vez reitera lo dicho por el Alto Tribunal en la sentencia de 23 de febrero de 2006 (rec. 5135/2004 ):

"(...)el precepto se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec. 998/04 ), contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable'".

En aplicación de este criterio y teniendo presente las reflexiones hechas en el examen del motivo anterior sobre la profesión del actor según la sentencia de instancia, debe concluirse que el demandante ejercía la actividad de monitor de turismo, formada por las diferentes tareas expresados en los informes de empresa y Mutua, sin que las manifestaciones consignadas en este último sobre la distribución porcentual de las posiciones físicas y adoptadas y las cargas físicas realizadas pueda extenderse a la profesión de monitor de turismo, al quedar limitado al concreto puesto de monitor de quad-buggies.

CUARTO:Los dos siguientes motivos de recurso tienen por objeto defender que el demandante está afecto de los grados de invalidez permanente postulados en la demanda. Comienza denunciando la infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Después, en apoyo de la pretensión subsidiaria invoca el art. 137.3 del mismo cuerpo legal .

De acuerdo con el art. 137.4 LGSS , la incapacidad permanente total es el grado de la invalidez permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo), que le inhabilitan para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otras distintas. Exige, pues, para su apreciación jurídica: fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta; conocer las características de su trabajo o profesión habitual, con atención tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que precisa así como a los riesgos que para él y para otros conlleva su realización; y, establecer una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz, regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión.

La incapacidad permanente parcial es asimismo un grado de la invalidez permanente, que, conforme con el art. 137.3 LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, el demandante sufrió una fractura trimaleolar de tobillo izquierdo, que tuvo una evolución irregular hasta generar deformidad, engrosamiento, atrofia gemelar, limitación de la movilidad menor del 50% y disminución de fuerza. Aunque el déficit en la movilidad no alcanza el 50%, produce claudicación y junto con la disminución de fuerza constituye un menoscabo funcional de relieve. Se acompaña, además, de dolor al caminar por terreno irregular a tenor del informe del Hospital de Oriente a que hace referencia la sentencia en el fundamento de derecho segundo. Aun con independencia del dolor, dadas las características de la profesión habitual en la que muchas de las tareas y puestos exigen desplazarse por terrenos irregulares o realizar acciones de fuerza y tensión con las extremidades inferiores, las repercusiones de la lesión disminuyen de modo sensible el rendimiento laboral para el ejercicio de la profesión habitual, salvo que el trabajador lo compense con su esfuerzo y mayor penosidad y peligrosidad, en una medida que alcanza el 33 por ciento requerido para la situación de incapacidad permanente parcial. En cambio, la pérdida de movilidad no es tan alta que justifique el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, pues el trabajador conserva capacidad residual suficiente para su ejercicio.

Reúne, por tanto, los requisitos exigidos en el art. 137.3 LGSS , con la consecuencia de tener derecho a una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de prestaciones.

Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Luis Andrés , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el 18 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo , en el proceso promovido por aquél.

Declaramos a Luis Andrés en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 935 €. Condenamos a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Ibermutuamur al abono de la prestación, subrogándose en las responsabilidades de la empresa Cangas Aventura-Marta Pandiella Junco. Condenamos al INSS y a la TGSS como responsables subsidiarios de la prestación.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.