Sentencia Social Nº 228/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00228/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 809/2011

Materia:Despido disciplinario

Recurrente/s:ORENOL, S.A. y MVCI MANAGEMENT, S.L.U.

Recurrido/s:D. Luis Angel

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO TRES DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:379/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a treinta de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 228/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 809/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Juan Nasarre Serrano, en nombre y representación de ORENOL, S.A. y MVCI MANAGEMENT, S.L.U., contra la sentencia de fecha 22/07/11, dictada por el Juzgado de lo Social N.º 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 3 de Palma de Mallorca, seguidos a instancia de D. Luis Angel , representado por el Sr. D. Higinio , frente a la parte recurrente, en reclamación por Despido Disciplinario, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, NIE Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para las entidades demandadas en el Hotel -Spa Son Antem, de Llucmajor, Mallorca, desde el 1-9-2003, con categoría de Director de Mantenimiento y salario de 5.445,89 €/mes, con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- En fecha 23-2-2011 la demandada ORENOL, S.A. entregó al actor carta de despido en que se le imputa la comisión de tres faltas muy graves de fraude, deslealtad y abuso de confianza; disminución voluntaria y continuada del rendimiento en el trabajo; y 'daños y perjuicios causados a las personas incluyendo al propio trabajador, a la empresa o sus instalaciones, por inoservancia de las medidas de prevención y protección de seguridad en el trabajo, facilitadas por la empresa'; así como la contravención de 'sus responsabilidades y funciones inherentes a su posición como Director de Mantenimiento que se encuentran reflejadas en el documento que firmó usted el pasado 15 de septiembre de 2003'. Las faltas imputadas consisten, resumidamente, en no haber obrado con la debida diligencia ante una presencia de legionela en unas duchas de unos determinados vestuarios femeninos, de las centenas que la entidad posee en las instalaciones de Mallorca, y en haber ocultado dicha presencia a los Directores continentales de prevención de la Compañía, en conversación mantenida el 10-2-2011. Consta en autos y se da por reproducida.

TERCERO.- Tras el despido del anterior Director del Complejo Hotelero en Mallorca, Sr. Balbino , reconocido como improcedente en su día por las demandadas, a cuyo equipo de dirección pertenecía el actor, en fecha 18-9-2010 el Sr. Carlos , director financiero, se hizo cargo de la dirección general provisional del complejo, lo que puso en conocimiento de sus subordinados por escrito. La Secretaria de Dirección, Doña Virtudes , continuó en sus mismas funciones que desempeñaba con Don. Balbino , con Don. Carlos , y posteriormente con el Sr. Eduardo cuando fue nombrado nuevo director general en Mallorca, trasladándose desde París a su nuevo destino a principios del mes de diciembre de 2010.

CUARTO.- Las empresas demandadas tenían contratado el control, análisis, y medidas técnicas a adoptar en materia de seguridad biológica del agua, de los numerosos baños, (spas), campos de golf y piscinas de su centro de ocio en Mallorca con la empresa CENTRE BALEAR DE BIOLOGÍA APLICADA, S.L., (CBBA), desde hace más de 10 años.

QUINTO.- Tienen las demandadas, asimismo, contratados los servicios de limpieza y mantenimiento de las decenas de piscinas, baños, duchas, depósitos de agua que hay en el complejo, con la empresa DISTRIBUCIONES SILLERO, S.L.

SEXTO.- En fecha 23-11-2010, una de las biólogas pertenecientes a CBBA y encargada, junto con Angelina ., de los controles, análisis y decisiones a tomar en materia de sanidad en el complejo hotelero, Doña Bernarda ., envió al actor un correo electrónico con el texto siguiente: Hola Luis Angel , he intentado hablar varias veces contigo esta mañana. Quería comunicarte que hemos detectado presencia de Legionella en las duchas están muy calcificados. De todas formas, yo os recomiendo que además de realizar la desincrustación y desinfección de los cabezales realicéis los tratamientos de limpieza y desinfección anuales del aljibe y circuito del SPA, tanto de agua caliente como fría. Supongo que en vuestro plan de mantenimiento tenéis los tratamientos, sino dime alguna cosa y te los paso. Cinco días después de haber realizado el tratamiento, se debería repetir el muestreo. Un saludo. Bernarda .'

SÉPTIMO.- El mismo día, o al día siguiente, el actor ordenó cambiar las cazoletas de las cuatro duchas del vestuario femenino en cuestión con incrustaciones, que fueron compradas y facturadas el 24-11-2010. Asimismo el actor llamó de inmediato a DISTRIBUCIONES SILLERO, S.L., para que procediera a la limpieza y desinfección (hipercloración) del aljibe y de los circuitos de agua, lo que se realizó, por haber tenido que proceder a su programación según manifiesta el director de esta empresa, en la noche del 29-11-2010, emitiéndose la factura el 30-11-2010.

OCTAVO.- Realizado lo anterior el actor comunicó con CBBA para que se realizara la repetición del muestreo, que dio negativo de presencia en legionella. La nueva muestra se tomó el día 1-12-2010 y el análisis negativo en legionella en las duchas del vestuario femenino en que se había detectado presencia se efectuó el día 2-12-2010.

NOVENO.- En el protocolo de actuación de CBBA consta que los incidentes de salubridad deben comunicarse a la Dirección General a través de su Secretaría.

DÉCIMO.- La Secretaria de Dirección, Doña Virtudes , tuvo conocimiento de los hechos relativos al anterior incidente hacía el 7-12-2010 y los puso en cocimiento Don. Eduardo de inmediato, cuando este llegó a España, el 7-12-2010, comunicándole que el problema ya estaba resuelto.

UNDÉCIMO.- Don. Eduardo , que nunca se puso en contacto, ni presencial, ni telefónico ni por correo con el actor, mantuvo reuniones con el personal subalterno del Sr. Luis Angel , y con el personal de CBBA pidiendo a esta entidad que emitiera un informe de lo sucedido, lo que se efectuó por Doña. Angelina . en fecha 25-1-2011, y consta como documento nº 23 del ramo de prueba documental de la demandada, que se da por reproducido. En el se afirma, entre otras cosas, que el 29-11-2010 la informante se puso en contacto con la Secretaria de Dirección comunicándole el problema interesándose por si se habían tomado las medidas preventivas oportunas, citando entre ellas, por primera vez, el cierre de los vestuarios y dar aviso al personal implicado. Se afirma igualmente que el 1 de diciembre de 2010 el actor llamó al laboratorio pidiendo repetir el muestreo. La informante, que en ningún momento se puso en contacto con el actor, pese a afirmar que fue a su despacho para pedir explicaciones, afirma que se puso en contacto con uno de los oficiales de mantenimiento, el Sr. Marcelino , quien le afirmó que nadie les había dicho nada y que se limitaron a desincrustar los cabezales de la ducha, siguiendo instrucciones de Luis Angel . Se omite en tal informe que las nuevas muestras tomadas dieron negativo en presencia de legionela el 2-12-2010.

DUODÉCIMO.- Tras la comunicación del actor con la Sra.Angelina de CBBA para realizar el segundo muestreo el 1-12-2010, nadie de la dirección de las empresa demandada, ni de los laboratorios CBBA, se pusieron en contacto con el actor hasta el momento de su despido.

DECIMOTERCERO.- Por haberle sido solicitado con la demanda, y haberse admitido la prueba documental solicitada, la representación de ORENOL, S.L. remitió a autos en fecha 28-6-2011, documentación entre la que obran las facturas de la empresa DISTRIBUCIONES SILLERO, S.L. de fecha 30-11-2010, y de Comercial Mulet Morro, S.L. de la misma fecha, omitiéndose, sin embargo, la factura pedida en la demanda de esta última entidad de fecha 24-11-2010, que el actor aporta como documento no impugnado a su ramo de prueba, como documento nº 3. Los análisis se aportan en un cajón de carpetas sin numerar, y si bien los análisis con presencia de legionella, nótese que son muestras correspondientes a las duchas de vestuario femenino, efectuado el 10-11-2010, se portan como documento nº 5 de su ramo de prueba, se omiten en este ramo y se aportan en el cajón con multitud de carpetas y documentos sin numerar, los análisis correspondientes a las muestras que Doña. Angelina . dijo haber tomado el 1-12-2010, tras haber sido llamada para ello por el actor. Las muestras fueron analizadas el 2-12-2010 y el resultado es menor de 100, es decir, negativo para legionella en las mismas duchas del vestuario femenino. Los mismos resultados negativos se obtuvieron en los análisis efectuados el 11 y el 14 de diciembre de 2010. Este mismo análisis se oculta o se olvida en el informe de Doña Angelina . de 25 de enero de 2011 efectuado a instancias Don. Eduardo .

DECIMOCUARTO.- Dado que la presencia de legionella que se había detectado en las duchas del vestuario femenino era la mínima posible, como ya había ocurrido en otra ocasión en el año 2008, las medidas adoptadas por el actor y recomendadas por Doña Bernarda . en noviembre de 2010, fueron las correctas.

DECIMOQUINTO.- Un brote de legionella supone el contagio de alguna persona. Una presencia de legionella supone la presencia del hongo en una muestra. Una presencia mínima es la superior a 100 e inferior a 200 UFC/L. No es indicativo de colonización por legionella tener dos controles positivos de presencia en dos años. Una presencia mínima puede considerarse a nivel sanitario como una incidencia menor.

DECIMOSEXTO.- En los complejos hoteleros de Mallorca se dan presencias de legionella, incluidos los incidentes menores, que alcanzan hasta un 50% de los mismos. Por razones de alarma social, estos resultados se recogen en las revistas científicas pero no se publican porque, para conocer su gravedad, es preciso diferenciar entre problemas graves, presencias muy altas determinantes de colonización y brotes, y problemas leves que solo requieren aumentar las medidas de desinfección, como son las presencias menores.

DECIMOSÉPTIMO.- En su conversación del actor con el Sr. Luis Francisco en el mes de enero de 2011 el actor le manifestó que mientras el fue Director de Mantenimiento nunca había habido problemas graves de legionella, ni Don. Luis Francisco le preguntó por los incidentes menores, como el de noviembre de 2010, por todos conocido en el mes de enero de 2011, como consecuencia de su comunicación por Don. Eduardo a todo el personal de la empresa, a todo el personal de las empresas colaboradoras y a los propios delegados continentales de prevención desplazados por tal causa a Mallorca.

DECIMOCTAVO.- Se celebro el acto de conciliación, sin acuerdo, el 16-3-2011, habiéndose interpuesto la papeleta el 3-3-2011 contra ORENOL, S.A. Se presentó papeleta el 28-3-2011 contra SPA SON ANTEM, S.L. y se celebró el acto, sin acuerdo, el 7-4-2011.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Luis Angel , frente aORENOL, S.A. y MVCI MANAGEMENT, S.L.U.sobreDESPIDO, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la parte actora, condenando a las entidades demandadas, solidariamente, a estar y pasar por tal declaración, y a que, en consecuencia, readmitan al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnicen con la suma de 64.669,93 €, condenándolas igualmente, y en todo caso, a que le abonen los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 23-2-2011, y hasta la de la notificación de esta Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero; debiendo advertir por último a las empresas demandadas que la opción señalada, para la que será preferente la efectuada por la segunda, que ostenta la dirección actual del complejo hotelero, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de losCINCO DÍAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Juan Nasarre Serrano, en nombre y representación de ORENOL, S.A. y MVCI MANAGEMENT, S.L.U., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Luis Angel ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 25 de Enero de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa demandada y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL para proponer diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se solicita que el hecho probado decimocuarto quede redactado del siguiente modo:

'DECIMOCUARTO.- Habiéndose detectado en las duchas de vestuario femenino una presencia de legionella, como ya había ocasionado en el año 2007, las medidas adoptadas por el actor tras la recomendación realizada por Dña. Bernarda . en noviembre de 2010, fueron insuficientes y tardías'.'

Se acepta la modificación en cuanto a la fecha del anterior episodio de presencia de legionella, al tratarse de un simple error material, pero no en cuanto al resto de la modificación. Podría aceptarse la supresión de la frase final del hecho probado donde se afirma que las medidas adoptadas 'fueron las correctas' por tratarse de un juicio de valor que por exceder de la simple descripción es impropio de figurar en los hechos probados, por lo que la cuestión de si aquellas medidas fueron o no correctas se abordará al resolver el motivo de censura jurídica, teniendo por no puesta dentro de los hechos probados la mencionada afirmación y quedando de este modo subsanado el error. Lo que no cabe en ningún caso es la sustitución de la mencionada afirmación por otra de igual o mayor carácter valorativo, por lo que se rechaza esta modificación.

En segundo lugar se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor:

'DECIMOQUINTO.- En el año 2007 se detecta una presencia de legionella por parte de la Consejería de Salud y Consumo del Gobierno de las Islas Baleares, emitiéndose acta de fecha 14 de agosto de 2007, y NUM001 , cuyo contenido es del siguiente tenor literal:

Siendo las 10:00h se realiza visita de inspección como continuación del acta EB-18/2007 de 31 de julio de 2007 para entrega de resultados analíticos, de investigación de la presencia de legionella, siendo éstos, en las muestras tomadas, según refleja acta mencionada:

- Muestra fondo acumuladores 2'4-103 ufc/l

- Muestra ducha piscina junto aljibe 4A Villas: 1'2-103 Ufc/l

En el momento de la inspección se revisa protocolo de limpieza y desinfección de los acumuladores y se observa que en el certificado se detalla de limpieza con la desincrustación de los residuos calcáreos, con fecha de noviembre de 2006.

Deberán proceder a realizar una desinfección térmica siguiendo indicaciones del punto B, apartado a.2ª del anexo 3 del RD 865/2003 de prevención y control de la lecionelosis; y notificarlo a la Consellería de Salut i Consum, Servei de Protecció de la Salut, C/Cecili Metel, 18, Tfno. 971 176868, Fax 971 -177880'.'

Aun cuando no se ve la trascendencia del texto que se trata de añadir, sin que del añadido se derive, como parece ver la parte, que lo ocurrido en el año 2007 demuestra que las medidas tomadas por el demandante en 2010 fueron insuficientes y tardías. No obstante, se acepta la modificación porque resulta del documento que se señala.

En tercer lugar se solicita que el hecho probado decimoquinto quede redactado del siguiente modo:

'DECIMOSEXTO.- Una presencia de legionella supone la presencia del hongo en una muestra. El límete inferir de detección del método de análisis debe ser igual o menor a 100 Ufc/L tal como se indica en las páginas 15 y 16 de la Guía de Prevención editada por el Ministerio de Sanidad, donde también se especifica el tipo de tratamiento de realizar para una presencia inferior a 1000 Ufc/L: realizar limpieza y desinfección de choque y una nueva toma de muestras aproximadamente a los 15 días'.'

Se rechaza la adición porque el documento que se señala no evidencia error alguno del juzgador y corrobora que sólo se considera 'presencia mínima' la que supera los 100 UCG/L, sin que por el juez de instancia se ponga en duda que una presencia mínima determine la necesidad de realizar una limpieza y desinfección de choque y una nueva toma aproximadamente quince días después, lo que consideró el juez es que eso se llevó a cabo y la cuestión de si fue o no así se abordará al resolver el motivo de censura jurídica.

Se propone a continuación la adición de un nuevo hecho probado que por su extensión no se reproduce, ya que tampoco se acepta pues, a parte del primer párrafo, se trata de reproducir el contenido del apartado B del Anexo 3 del real Decreto 865/2003 de 4 de julio, lo cual es improcedente, pudiendo tomarse en consideración esa norma como cualquier otra sin necesidad de reproducir su contenido en el relato de hechos probados. En cuanto al primer párrafo, lo que a juicio del juez de instancia aconteció aparece descrito en el hecho probado séptimo, que no ha sido atacado y contradice el texto que se trata de adicionar, en el que además se incluye un elemento valorativo en orden al cumplimiento de las recomendaciones de la técnico de CBBA, que, además, es erróneo, pues parte de que el demandante sólo ordenó tratamiento de limpieza y desinfección del aljibe de agua fría cuando en el hecho probado séptimo se habla de los circuitos en plural y de hipercloración, siendo la desinfección química con cloro un sistema adecuado de desinfección del agua caliente conforme a lo previsto en el apartado B del Anexo 3 del real Decreto 865/2003 de 4 de julio

A continuación se solicita la modificación del hecho probado decimosexto para que quede redactado del siguiente modo:

'DECIMOCTAVO.- En los complejos hoteleros de Mallorca se dan presencias de legionalla. La infección por Legionalla puede ser adquirida en dos ámbitos, el comunitario y hospitalario. En ambos casos la enfermedad puede ser asociada a varios tipos de instalaciones, equipos y edificios. Puede presentarse en forma de brotes y casos aislados o esporádicos. Las instalaciones que con mayor frecuencia se encuentran contaminadas de Legionella y han sido identificadas como fuentes de infección son los sistemas de distribución de agua sanitaria, caliente y fría y los equipos de enfriamiento de agua evaporativos, tales como las torres de refrigeración y los condensadores evaporativos, tanto en centros sanitarios como en hoteles u otro tipo de edificios. La legionalosis es una enfermedad bacteriana de origen ambiental que suele presentar dos formas clínicas diferenciadas: la infección pulmonar o "Enfermedad del Legionario", que se caracteriza por neumonía con fiebre alta, y la forma no neumónica, conocida como "Fiebre de Pontiac", que se manifiesta como un síndrome febril agudo y de pronóstico leve.

Se rechaza la modificación porque la documental que se señala no evidencia error alguno del juzgador y no se ve la trascendencia de la modificación, aunque hay que reconocer que tampoco tiene mucha transcendencia el hecho que se trata de sustituir, salvo en relación a los razonamiento que despliega el juez en su sentencia sobre la conveniencia de no causar innecesarias alarmas con estas cosas.

Por último, se solicita que el hecho probado decimoséptimo quede redactado del siguiente modo:

'DECIMONNOVENO.- En su conversación del actor en Don. Luis Francisco el 9 de febrero de 2011, mientras visitaban las villas, el actor manifestó al Sr. Luis Francisco que mientras el fue Director de Mantenimiento nunca había habido positivo de legionella, lo que se contradice con la información facilitada por CBBA, de que tanto en 2007 como en 2008 habían obtenido resultado positivos, así como en resultados más recientes (noviembre de 2010).

A continuación ese mismo día, en un tejado próximo a unos paneles solares que generaban parte de la energía del Hotel, Don. Luis Francisco volvió a preguntar al actor si se habían obtenido o no resultados positivos de legionella durante un mandato en el Hotel y de nuevo confirmó que no'.'

Se rechaza la modificación porque trata de sustentarse en prueba inhábil, como es el contenido de un email en el que quien lo emite expresa su opinión, por lo que se trata más de una testifical que de una prueba documental. Como documental la prueba acredita que el email se emitió, la fecha en que se emitió y su contenido, pero no la veracidad de lo que en el mismo se afirma.

SEGUNDO.-Ahora por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción de los arts. 54.2.d) y e), 55 (apartados 3, 4 y 7) y 58 (aparatados 1 y 2 ) del ET ., art. 39 (apartados 2 , 7 y 10) del Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la Hostelería , arts. 109 y 110 de la LPL y punto B, apartado a.2º del Anexo 2 del Real decreto 865/2003 de 4 de julio.

Se sostiene que los hechos imputados en la carta de despido han quedado acreditados y constituyen una falta laboral muy grave merecedora del despido, por cuanto reflejan una clara deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas, así como una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado que ha puesto en grave riesgo la salud de los clientes y empleados del hotel y, por tanto, la viabilidad de la empresa. Se afirma que el demandante actuó mal y tarde ante una presencia de legionella contraviniendo las indicaciones de la empresa encargada de la seguridad biológica del complejo (CBBA), acentuándose la gravedad de la conducta por haber intentado ocultar dicha presencia a la dirección de la compañía y a los dos responsables continentales de mantenimiento que se desplazaron a Mallorca para preguntar al demandante si había algún caso durante su cargo como director de mantenimiento. Se afirma que el demandante no realizó ningún tipo de tratamiento en el circuito y acumuladores de agua caliente y que las insuficientes medidas que tomó (cambiar las alcachofas de las duchas y abrir los grifos de agua caliente durante diez minutos) y realizar un tratamiento de hipercloración en el aljibe de agua fría las realizó tarde, lo que se produjo porque el demandante no indicó la urgencia del caso a la empresa encargada de la limpieza y desinfección, debiendo haber buscado otra empresa si ésta no le daba el servicio con carácter urgente.

El recurso ha sido impugnado por la parte demandante.

El primer punto débil del motivo consiste en la afirmación de que los hechos imputados en la carta de despido han quedado acreditados, pues lo que ha quedado acreditado es lo recogido en los hechos probados, con las modificaciones que se han aceptado, lo cual no coincide con lo imputado en la carta de despido.

La sala coincide con la decisión del juez de instancia basada en el hecho de que las medidas tomadas por el demandante fueron las más oportunas, discretas y eficaces posibles. Sobre la eficacia es elocuente que el nuevo muestreo de fecha 1 de diciembre de 2010 diera resultado negativo en legionella, cuya presencia había sido detectada el 23 de noviembre de 2011 (hecho probado octavo).

Porlo demás, sin que conste que se hubiera omitido ningún control rutinario, en el realizado el 23 de noviembre se detecta la presencia de legionella en las duchas del vestuario femenino por parte de la empresa encargada de la seguridad biológica (CBBA), lo cual se comunica al demandante, recomendando la desincrustación y desinfección de los cabezales de las duchas, además de realizar los tratamientos de limpieza y desinfección anuales del aljibe y el circuito de SPA, tanto de agua caliente como fría. Se añade que sería conveniente repetir el muestreo cinco días después de realizar el tratamiento (hecho probado sexto).

Ese mismo día o el siguiente se cambiaron por orden del demandante las cazoletas de las duchas, sin que conste que en esa operación se infringiera norma alguna de prevención de riesgos laborales. También se llamó de inmediato a la empresa con la que la demandada tenía contratados los servicios de limpieza y mantenimiento de las piscinas, baños, duchas y depósitos de agua que hay en el complejo hotelero (hecho probado quinto), para que procedieran a la limpieza y desinfección (hipercloración) del aljibe y los circuitos de agua (hecho probado séptimo)

No hay nada en los hechos probados que permita aceptar la afirmación de que las medidas adoptadas fueron insuficientes, tampoco que las duchas se siguieron usando. Lo que sí es cierto es que entre la detección de la presencia de legionella y la limpieza y desinfección pasaron seis días, debido a que la empresa encargada tuvo que proceder a la programación del servicio (hecho probado séptimo)

Sin embargo, no se ve ningún incumplimiento contractual grave de sus obligaciones, por parte del demandante ni la empresa encargada de la seguridad biológica en el hecho de que aceptara ese retraso, motivado sin duda porque ni el demandante, ni la empresa encargada de la limpieza, entendieron que se trataba de una actuación que debía llevarse a efecto de manera urgente. No hay tampoco sobre esto en los hechos probados elemento alguno de juicio que permitan afirmar que efectivamente la limpieza y desinfección debía realizarse de manera urgente.

En el documento núm. 23 obrante al folio 314, que en el hecho probado undécimo se da por reproducido, se consigna que la muestra recogida reveló un recuento de 100 ufc/l., tratándose, como dice el juez, de una presencia mínima, como es la superior a 100 ufc/l e inferior a 200 ufc/l (hecho probado décimoquinto). Ese documento es un email remitido el día 25 de enero de 2011 por la Sra. Angelina , responsable de la empresa CBBA, dirigido a la empresa demandada a modo de informe de lo acontecido y que incurre en diversos errores a la hora de explicar lo ocurrido, por ejemplo, a la hora de relatar que sólo se procedió a la desincrustación-desinfección de los cabezales de las duchas cuando las facturas a que se hace referencia en el hecho probado séptimo demuestran que el mismo día en que se detectó la presencia de legionella las cazoletas de las duchas se cambiaron por otras nuevas. Sorprende que esto pasara desapercibido a la empresa encargada de la seguridad biológica cuando se realizó el segundo muestreo. Sea como fuere, la Sra. Angelina , sólo acierta a señalar como medidas preventivas que debían haberse adoptado y a su juicio no se habían adoptado, el cierre del vestuario femenino y la notificación del problema al personal implicado, sin mencionar el retraso en la limpieza y desinfección, ni tampoco la insuficiencia de la misma, que ya se ha dicho que debe descartarse a la vista de los resultados del muestreo realizado el 1 de diciembre. También en el punto 1.4 de la carta de despido se hace referencia a estas medidas y nada se dice sobre retraso alguno en la adopción de las medidas correctoras. Tampoco entre las recomendaciones de la persona que realizó el control del día 24 de noviembre y consiguiente hallazgo se encontraba la necesidad de actuar con urgencia, antes al contrario, se recomendaba realizar los tratamientos de desinfección y limpieza anuales (hecho probado sexto) y, desde luego, nada se indicaba sobre la necesidad de proceder al cierre los vestuarios. Además, ya se ha dicho que no consta que los vestuarios se siguieran usando ni que los trabajadores encargados de cambiar las cazoletas no usaran los medios de protección adecuados y previstos en la evaluación de riesgos.

Por tanto, a juicio de la sala se adoptaron medidas adecuadas y eficaces con la urgencia que aconsejaban las circunstancias.

Por último, tampoco se comparte por la sala la afirmación de que el demandante ocultó o trató de ocultar la presencia de legionella. Tal cosa no se desprende del relato de hechos probados en modo alguno y es simplemente absurdo imputar que el 10 de febrero el demandante ocultó el positivo de legionella a dos responsables continentales de mantenimiento, expertos en prevención, desplazados a Mallorca para investigar los hechos, es decir, la existencia de un positivo de legionella y las medidas adoptadas, sin que nadie negase la existencia de ese positivo, tampoco el demandante. En tal sentido, en el punto 1.7 de la carta de despido se explica que en una reunión del día 10 de enero el demandante reconoció que no comunicó el positivo a la central de Marriot, de lo que se deduce que ya en esa fecha no había nada que ocultar y el demandante reconocía la existencia del positivo. Una cosa es que no comunicara tal hecho a la central de Marriot hasta que se le preguntó al respecto y otra que ocultara o tratara de ocultar el hecho. Desde luego, el 10 de febrero nadie podía poner en duda que el positivo había existido y no es muy creíble que el demandante lo ocultase a los expertos desplazados a Mallorca, por lo que necesariamente tuvo que tratarse de un malentendido. El demandante actuó con discreción, que en su correcto sentido es una cosa distinta de la ocultación. Adoptó medidas adecuadas y eficaces y comunicó los hechos a las personas que debían estar al corriente, evitando dar al episodio mayor publicidad que la estrictamente necesaria para solventar el problema y ello lejos de perjudicar a la empresa parece que buscaba evitar innecesarias alarmas en perjuicio de la empresa. El nuevo director Don. Eduardo tuvo inmediato conocimiento de lo ocurrido el mismo día que llegó a Mallorca, el 7 de diciembre, porque se lo comunicó la secretaria de dirección, explicándole que el problema estaba resuelto. Antes de esa fecha no había director en el complejo hotelero y desde el 18 de septiembre venía asumiendo tales funciones de manera provisional el director financiero (hecho probado tercero) sin que se impute en la carta de despido el hecho de que el demandante no comunicara a aquél la presencia de legionella y las medidas adoptadas.

Por tanto, no ve la sala en la conducta del demandante un incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones sancionable con despido y al haberlo entendido así el juez de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y el motivo fracasa.

TERCERO.-En consecuencia, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida con las consecuencias previstas en los arts. 202.4 y 233 LPL , fijándose los honorarios del letrado de la parte impugnante en 600 € visto el contenido del escrito de impugnación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de ORENOL S.A. Y MVCI MANAGEMENT, S.L.U., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 3 de Palma de Mallorca, de fecha 22 de Julio de 2011 , en los autos de juicio nº 379/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por D. Luis Angel , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Se fija en concepto de honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante, D. Higinio , la suma de 600 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partesy a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0809-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0809-11.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.