Sentencia Social Nº 228/2013, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 215/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00228/2013

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2012 0002331

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000215 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000729 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LOGROÑO

Recurrente/s: Cayetano

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS / TGSS, LAVAMIRANDA, S.L. , FREMAP FREMAP

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, ,

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 228/13

Rec. 215/2013

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintinueve de Noviembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 215/2013 interpuesto por D. Cayetano asistido de la Ldo. Dª Virginia Ruiz Cue contra la SENTENCIA del Juzgado de lo Social nº UNO de La Rioja de fecha 17 DE MAYO DE 2013 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistido del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, LAVAMIRANDA, S.L. y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 asistido del Ldo. D. Antonio Cendoya Méndez de Vigo ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Cayetano se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAVAMIRANDA, S.L. y FREMAP MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61 en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 17 DE MAYO DE 2013 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. D. Cayetano , nacido el NUM000 de 1.985, con número de afiliación a la Seguridad Social de NUM001 , e inscrito en el Régimen General, ha venido prestando servicios en la empresa 'LAVAMIRANDA, S.L.', dedicada a la actividad de engrase y lavado de vehículos, con la categoría profesional de limpiador de cisternas.

SEGUNDO. La base reguladora del trabajador, a efectos de la pensión de invalidez es de 1.336'84 euros; y la fecha de efectos, la del 11 de abril de 2.012.

TERCERO. La empresa 'LAVAMIRANDA, S.L.' tiene concertada la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61.

CUARTO. Iniciado por el actor un periodo de incapacidad temporal por accidente de trabajo, por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se incoó expediente de prestación de Incapacidad Permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo por agotamiento del periodo máximo.

QUINTO. Con fecha de 28 de marzo de 2.012, por el médico evaluador se emite informe de valoración médica, en el que se recogen como deficiencias más significativas:

'Cicatriz quirúrgica de pie derecho, hiperalgésica. Lesión del nervio plantar medial derecho de grado leve'.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales:

'Es difícil de valorar porque considero que no está colaborando en la exploración por dolor intensísimo referido'.

SEXTO. Por el Equipo de Valoración de Incapacidades se emitió Dictamen Propuesta de fecha de 4 de abril de 2.012 en el que, recogiendo las anteriores valoraciones, se propone la calificación del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en Baremo 110, cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, en cuantía de 450 euros.

SÉPTIMO. Dicha propuesta fue aceptada y por Resolución de fecha de 17 de abril de 2.012, se acordó por la Dirección Provincial del INSS de La Rioja declarar que las dolencias que padece el actor son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes por el baremo 110, en cuantía de 450 euros, siendo responsable del pago la Mutua FREMAP, procediendo, en consecuencia, a declarar la extinción de la prórroga de los efectos económicos de la situación de incapacidad temporal, debiendo reincorporarse a su puesto de trabajo.

OCTAVO. El actor, no conforme con dicha resolución, presentó reclamación previa que fue desestimada por Resolución de 11 de mayo de 2.012.

NOVENO. El actor padece las dolencias siguientes:

- Cicatriz quirúrgica de pie derecho, hiperalgésica.

- Lesión del nervio plantar medial derecho de grado leve.

Tales dolencias le suponen las siguientes limitaciones:

- No se objetivas limitaciones funcionales relevantes para su actividad laboral.

DÉCIMO. Mediante Resolución de 14 de junio de 2.012 dictada por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, se concede al actor un grado de 45% de discapacidad desde el 25 de abril de 2.012. Según el Dictamen técnico facultativo emitido por el Equipo de Valoración y Orientación del Centro de Logroño de fecha de 14 de junio de 2.012, el actor presenta: una enfermedad crónica por causalgia de etiología idiomática; y una limitación funcional en un pie por etiología traumática.

UNDÉCIMO. Con posterioridad al presente, se ha iniciado a instancias del actor un nuevo expediente administrativo de incapacidad en el que mediante Resolución de 11 de diciembre de 2.012 se deniega la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. En dicho expediente, consta informe de valoración médica de fecha de 29 de noviembre de 2.012 realizado por el médico evaluador, Dr. Porfirio , en el que las deficiencias más significativas son: Cicatriz quirúrgica pie derecho. Hiperalgesia. Lesión del nervio plantar medial derecho de grado leve. Y, las limitaciones orgánicas y funcionales: se dan por reproducidas las limitaciones en informe de 23 de marzo de 2.012. Las limitaciones se valoraron como lesiones permanentes no invalidantes, siendo las mismas a fecha de hoy.

F A L L O :Desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Cayetano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, y la empresa 'LAVAMIRANDA, S.L.', debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Confirmar las Resoluciones de fecha de 17 de abril y 11 de mayo de 2.012 de la Dirección Provincial del INSS de La Rioja.

2. Absolver a las demandadas de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Cayetano , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión del demandante de ser declarado en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta, o ,subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual de Limpiador de cisternas en empresa dedicada a la actividad de engrase y lavado de vehículos, se interpone por la representación letrada del mismo recurso de suplicación que formula con el doble objeto de la revisión fáctica y de la censura jurídica sustantiva con adecuado amparo, respectivamente, en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso, destinados a la revisión de los hechos probados, tienen por objeto el que se modifique el hecho probado noveno -en el que se describen las dolencias y limitaciones funcionales del actor que se consideran acreditadas- para que, con fundamento en el contenido del informe médico pericial emitido, a requerimiento del Juzgado, por el Dr. Juan Carlos , cuyo contenido reproduce parcialmente, tal hecho quede con el contenido siguiente:

' Padece el actor el siguiente cuadro clínico: Síndrome de dolor regional complejo, por causalgia en el nervio tibial posterior y ramas plantares, como consecuencia de fasciotomía plantar'.

El motivo no se admite pues, con independencia de cuál sea el diagnóstico que corresponde a la patología que en su pie derecho presenta el demandante, respecto de la que no hay unanimidad en el criterio médico (por no haber coincidencia en la apreciación de presencia de signos del síndrome que aduce la demandante) y por lo ha de aplicarse la reiterada doctrina de que en caso de informes médicos contradictorios debe aceptarse en este recurso el que haya servido de base a la resolución recurrida, lo que, en todo caso ha de tenerse en cuenta son las limitaciones funcionales que la patología ocasiona porque es lo relevante a efectos del reconocimiento de una incapacidad permanente, y, ante ello, además de que la parte recurrente no interesa expresamente la adición al relato de hechos probados de las concretas limitaciones funcionales que el síndrome que alega le ocasionan al demandante, (aunque puede extraerse de sus alegaciones y del informe pericial en el que funda la revisión, que considera que son muy severas a efectos de la deambulación y bipedestación), resulta sin embargo innegable que esa severidad que se alega por la parte recurrente aparece manifiestamente devaluada si nos atenemos, aparte de a los informes médicos en los que la sentencia funda su conclusión de que no se objetivan limitaciones funcionales relevantes, al resultado del informe evacuado por investigador privado en febrero de 2012 (que se describe en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia) por el que se pone de relieve la presencia de una disfuncionalidad en el pie derecho del actor (que le hacía caminar habitualmente con la parte anterior de ese pie, sin apoyar el talón) pero que no le impedía desplazarse con normalidad (sin necesidad de muletas, que solo empleaba cuando acudía a los servicios de la Mutua) e incluso el realizar una actividad profesional en un negocio de reformas. Determinando todo ello, y en definitiva, que no haya lugar a acoger la revisión fáctica que se formula en el motivo y que, por tanto, se desestima.

TERCERO.- Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el segundo motivo del recurso entiende vulnerados por la sentencia de instancia los artículos 136.1 y 137, apartados 4 y 5, de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar, en síntesis, que el demandante se encuentra, en contradicción con lo resuelto por la sentencia recurrida, en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La invalidez permanente es definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total ( artículo 137.4 de la LGSS )- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta ( artículo 137.5 de la LGSS )-.

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada Ley General de la Seguridad Social incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4, en la redacción de dicho precepto anterior a la Ley 24/1997 , que sigue vigente por mandato de la Disposición Transitoria Quinta bis, lo define diciendo que ' se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Mientras que el artículo 137.1 c) incluye el de la incapacidad permanente absoluta, y el artículo 137.5 define este grado de la siguiente manera: ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

En aplicación de lo expresado, el motivo de censura jurídica no puede ser objeto de estimación pues, de una parte, el motivo fundamenta su pretensión de declaración de incapacidad permanente en las alegaciones que sobre la patología y el estado de salud del actor ha tratado de introducir la recurrente, infructuosamente, en el relato fáctico de la sentencia, de manera que la valoración que en el motivo se realiza carece del adecuado sustento fáctico que la ampare; y, de otra parte, a partir de los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia y de las afirmaciones fácticas contenidas en su fundamentación jurídica, únicos que pueden ser tomados en consideración para dar solución al recurso, esta Sala no puede sino compartir la decisión adoptada por la Magistrada de instancia, cuyos razonamientos se dan aquí por reproducidos, pues si bien el demandante presenta una patología en el pie derecho que no le permite desplazarse con total normalidad por presentar dolor plantar, sin embargo no se acredita ni se constata la presencia de datos objetivos que justifiquen una suficiente intensidad de la dolencia como para apreciar y concluir que ésta incida de un modo manifiesto en su capacidad laboral y le impida de un modo cierto, completo y definitivo el efectivo el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de Limpiador de cisternas con rentabilidad y rendimiento suficiente. Por lo cual, y en definitiva, aunque la dolencia del demandante dificulte en algún grado el ejercicio de las tareas de su profesión, disminuyendo su rendimiento, o en los periodos de agudización ocasionar su situación de incapacidad temporal, no cabe apreciar que determinen la situación de incapacidad permanente total pues ésta requiere una prueba plena de que la intensidad de la enfermedad inhabilita por completo y de modo permanente para las tareas esenciales de la profesión habitual, prueba que en el presente procedimiento la juzgadora no estima lograda, en conclusión que la Sala ha de respetar al no apreciar error alguno en ella. De manera que no procede declarar al actor en la situación de incapacidad permanente total y, consecuentemente, tampoco en la situación de incapacidad permanente absoluta, en cuanto que sus dolencias no le impiden el ejercicio de su propia profesión habitual, por lo cual la sentencia recurrida no ha incurrido en las infracciones legales que se le atribuyen en el motivo que, en consecuencia, también ha de ser desestimado.

CUARTO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de suplicación interpuesto y la confirmar la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no ha de pronunciarse condena en costas, al disponer el recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiario del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Cayetano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de La Rioja, de fecha 17 de mayo de 2013 , dictada en autos 729/2012 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua de Accidentes nº 61 FREMAP y la empresa LAVAMIRANDA, S.L., en reclamación sobre incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0215-13 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./