Sentencia SOCIAL Nº 228/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 178/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00228/2018
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100181
Equipo/usuario: EOG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000178 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000891 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A.
ABOGADO/A: CARLOS GONZALEZ NOVELLON
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Victoriano , F O G A S A
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 178/2018
Sentencia número 228/2018
M
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 178 de 2018 (Autos núm. 891/2016), interpuesto por la parte
demandada FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (FOCC, SA), contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número siete de Zaragoza, de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho ;
siendo demandante D. Victoriano y codemandado FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre despido. Ha
sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Victoriano , contra Fomento de Construcciones y Contratas SA y Fondo de Garantía Salarial sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº siete de Zaragoza, de fecha veintitrés de enero de dos mil dieciocho , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta por D. Victoriano contra la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y contra FOGASA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la improcedencia del despido realizado por la empresa demandada en la persona del demandante en fecha de 31/10/2016, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENANDO a la demandada a que a su elección, ejercitada bien mediante escrito o bien mediante comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita al trabajador en su puesto de trabajo o lo indemnice en la cantidad de 37.594,59 €, y en el primer caso a abonarle los salarios dejados de percibir a razón de 61,58 euros brutos diarios desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, Y CON ABSOLUCIÓN del FOGASA.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El trabajador D. Victoriano , cuyas demás circunstancias personales obran en autos, ha venido prestando servicios profesionales por cuenta de la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA (en adelante FCC) con una categoría profesional de conductor, antigüedad de 13/02/2002 y salario bruto diario de 61,58 € incluida prorrata de pagas extraordinarias, prestando sus servicios en la contrata de RSU Comarca Campo de Borja, habiendo sido subrogado en fecha de 01/10/2014 respecto de la empresa SERVICIOS URBANOS DE LIMPIEZA Y ACONDICIONAMIENTO (SEULA).



SEGUNDO.- A solicitud del trabajador, mediante escrito de fecha de 05/11/2015 la empresa concedió al trabajador una excedencia voluntaria entre el 16/11/2015 y el 15/11/2016. Solicitado por el trabajador de la empresa en fecha de 26/10/2016 el reingreso a su antiguo puesto de trabajo, por aquella se denegó tal solicitud mediante escrito de 31/10/2016.



TERCERO.- Es de aplicación entre las partes el Convenio General del Sector de Saneamiento Público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 30/07/2013).



CUARTO .- Se ha agotado la conciliación previa.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FOCCSA, no siendo impugnado dicho escrito.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de la empresa demandada impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de infracción jurídica procesal y sustantiva, para que se anule la misma o se revoque y se desestime la demanda de despido, por haberse efectuado fuera de plazo la reclamación de reingreso en la empresa.



SEGUNDO.- Con amparo en el ap. a) art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la recurrente que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, mandando reponer los autos al momento anterior al que fue dictada, con denuncia de infracción de los preceptos constitucionales y legales que refiere, en cumplimiento de las garantías, derechos e intereses de las partes sobre práctica de la prueba.

A la Sala incumbe valorar su cumplimiento a través del proceso, hallándose facultada para el examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos probados, ni a los motivos de suplicación esgrimidos, determinando si por el Juzgador se han cumplido las exigencias establecidas por los arts. 15 y 91 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 24 .2 de la Constitución , sobre derecho a la práctica de prueba pertinente.



TERCERO .- La empresa demandada propuso en el acto del juicio como prueba documental que se requiriera a la Comisión Paritaria establecida en el Convenio Colectivo del sector de Saneamiento Público (BOE de 30-7-2013) para que emitiera su parecer sobre la interpretación del art. 48 de dicho Convenio.

Denegada la admisión de la prueba entendiendo el juzgador que la interpretación de esa norma es competencia del órgano judicial, la parte formuló protesta en el mismo acto de la vista.



CUARTO.- Esta Sala del TSJ de Aragón resolvió análoga cuestión en sentencia de 12-9-2014, r.

469/14 , pero existía en aquel caso una diferencia esencial con el presente, relativa al proceso: denegó, el mismo Juzgado que ahora, en trámite de conflicto colectivo, la práctica de prueba documental consistente en aportación del informe o acta de la comisión paritaria, solicitado antes del juicio para su unión en la pieza de prueba de éste. Sin embargo, en el presente caso, es en el propio acto del juicio cuando se propone la prueba para que se requiera informe a la Comisión Paritaria.

La decisión, en este supuesto, viene establecida en lo dispuesto en el art. 87 LRJS : 'Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. En este caso, se suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente necesario'.



QUINTO.- Aunque no fuera éste el argumento por el que se denegó la prueba, informe de expertos según el art. 95 .2 de la ley procesal, no provoca la nulidad de actuaciones la denegación de una prueba que no se propuso en tiempo y forma legal, es decir, con carácter previo al juicio.

Tampoco tiene, esta prueba concreta, relevancia suficiente como para que debiera haberse practicado como diligencia final, que en principio es diligencia de uso facultativo, no obligatorio, del juzgador, pues su objeto es la interpretación de una determinada norma del Convenio, el art. 48 -por cierto, de un tenor muy similar al del art. 46 del ET -, interpretación que podría ser efectuada por la Comisión Paritaria pero cuyo informe al respecto en modo alguno vincularía al juzgador en proceso como el actual, que no es de conflicto colectivo ni es obligatoria la intervención previa de la Comisión.



SEXTO.- En suma, como dijimos en la citada sentencia de 12-9-2014 , con cita de la del Tribunal Supremo de 20.7.2011, rcud nº 848/10: 'Es cierto que la doctrina del T . Constitucional ha señalado que «el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa constituye un derecho 'de configuración legal', cuyo ejercicio ha de someterse a los requisitos de tiempo y forma dispuestos por las leyes procesales, de modo que cuando la inadmisión o el rechazo de los medios de prueba sea debido al incumplimiento por parte del interesado de dichas exigencias legales, la resolución que así lo acuerde no podrá reputarse lesiva del art. 24.2 CE » ( STC 167/1988 , 1/1996 y 52/1998 ). Por ello, sostiene el TC que «su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es 'conditio sine qua non' para apreciar su pretendida lesión, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos» ( SSTC 149/1987 , 212/1990 , 87/1992 , 94/1992 , entre otras muchas)...

Partiendo de las disposiciones que rigen el acto del juicio oral en el procedimiento laboral, es el principio de unidad de acto el que exige que los actos de proposición y práctica de prueba se desarrollen dentro del acto del juicio. Pero no hay duda de que ambos actos se han de desarrollar ordenadamente y siguiendo el iter marcado por el devenir lógico de la vista oral. Ahora bien, la exigibilidad de esa formalidad cronológica tiene por norte la consecución del derecho al proceso con todas las garantías, evitando, por tanto, la indefensión y asegurando la efectiva contradicción entre las partes. Ello obliga a examinar si la proposición de la prueba, en las circunstancias en que se produjo en los supuestos de ambas sentencias comparadas, puede ser útil para exigir la salvaguarda del derecho de defensa'.

Se desestima, en consecuencia, el Motivo.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el art. 48 del Convenio antes citado y de los arts. 1281 , 1284 y 1285 del Código Civil .

Dispone el art. 48 del Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE de 30-7-2013): 'Excedencia voluntaria. 1. Los trabajadores, con al menos un año de antigüedad en la empresa, tendrán derecho a que se les reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho sólo podrá ser ejercitado de nuevo por el mismo trabajador si hubieran transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia. El personal excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar función, tarea o especialidad a la suya, que hubieran o se produjeran en la empresa, y siempre que lo solicite con al menos un mes de antelación al término de la excedencia. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa. Si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto/ a causante, el empresario/a podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa. Cuando un nuevo sujeto/a causante diera derecho a un nuevo periodo de excedencia, el inicio de la misma dará fin al que, en su caso, se viniera disfrutando. El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad.

Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional, área funcional y/o especialidad profesional equivalente'.

OCTAVO.- El texto de esta norma, que interesa a efectos del litigio, establece que el personal excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso (sea en las vacantes de igual o similar función, tarea o especialidad a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa, sea en su puesto de trabajo) y siempre que lo solicite con al menos un mes de antelación al término de la excedencia.

Establece pues el Convenio la exigencia de que el derecho preferente al reingreso se debe solicitar 'con al menos un mes de antelación al término de la excedencia', pero nada añade respecto a las consecuencias del incumplimiento de este plazo, que es lo ocurrido en el caso litigioso.

NOVENO.- Sobre las consecuencias del incumplimiento por el trabajador excedente, del plazo establecido en el Convenio para tener derecho preferente al reingreso, al término de la situación de excedencia voluntaria, tiene declarado la jurisprudencia, entre otras, en SsTS de 18/9/02 (r. 316/02 ), 24-2-2011 (r.

1053/10 ) y 29-9-2014 (r. 901/13 ): '...en la fijación de las consecuencia sobre el incumplimiento del plazo fijado en Convenio Colectivo para la solicitud, la Sala ha distinguido dos supuestos: a).- Que el Convenio se limite a fijar el plazo, pero no prevea efecto alguno para su incumplimiento, caso en el cual no puede entenderse que la omisión del preaviso determine la pérdida del derecho al reingreso, siendo así que es principio general del Derecho que la interpretación de normas restrictivas de derechos no puede ser extensiva y llevar aún más lejos la previsión restrictiva.

b).- Que el Convenio disponga que el incumplimiento del plazo comporta el «cese definitivo» en la empresa [caso de autos], supuesto en el cual ha de sostenerse la validez de esa cláusula convencional, porque tiene amparo en los arts. 46.6 , 82.2 y 85.1 ET , y porque «la exigencia de preavisar dicha solicitud tiene su razón de ser en...que genera al mismo tiempo el derecho preferente del trabajador a ocupar una plaza vacante y la obligación correspondiente de la empresa de atribuirla al mismo»; de manera que no se trata «de un requisito extraño a la lógica de la institución de la excedencia voluntaria por asuntos propios, sino de una exigencia que facilita el funcionamiento de la misma en uno de sus aspectos cruciales». Y aunque -cuando el plazo de preaviso es razonable- ciertamente pudiera haberse pactado «una consecuencia menos enérgica», lo cierto es que no corresponde a la Jurisdicción valorar la mayor o menor oportunidad o acierto de las normas colectivas, sino solamente verificar su atenimiento al marco legal'.

Criterio y jurisprudencia que mantiene y sustenta el ATS de 31-3-2016 (r. 1023/15 ), que inadmite casación, por falta de contradicción, interpuesta frente a sentencia del TSJ del País Vasco, que declaró improcedente el despido de excedente que solicitó reingreso incumpliendo el plazo previsto en el Convenio, sin que en la norma se estableciera expresamente que dicho incumplimiento conllevaría la extinción del contrato.

Esta Sala del TSJ de Aragón se ha pronunciado en varias ocasiones en supuestos análogos, aplicando la expresada doctrina legal: sentencias de 28-4-2010 (r. 260/10 ), 13-10-2010 (r. 586/10 ), 3-12-2014 (r.

679/14 ) y 23-9-2015 (r. 490/15 ).

DÉCIMO.- Así pues, dado que en el caso ahora enjuiciado el Convenio Colectivo dispone que el derecho preferente al reingreso se debe solicitar 'con al menos un mes de antelación al término de la excedencia', pero nada añade respecto a las consecuencias del incumplimiento de este plazo, la empresa no puede deducir de ese silencio consecuencia tan drástica como la extinción del contrato, no prevista en la ley ni en el Convenio, por lo que el cese resuelto constituye despido improcedente.

Hay que estar, en tales casos, a la interpretación dada en la STS, citada, de 24-2-2011 (r. 1053/10 ): 'Suponer que la omisión del preaviso determina la pérdida del derecho al reingreso... contradice el principio de derecho que obliga a que deba ser objeto de interpretación restringida la norma limitativa de derechos. Como por otra parte nunca una interpretación puede conducir al absurdo cual sería el de negar todo significado a la exigencia del preaviso, ha de situarse su razón de ser en las consecuencias para la empresa derivadas de la dificultad de una sorpresiva petición de reingreso, aún en el caso de contar con una vacante, traduciéndose la del incumplimiento del preaviso en una moratoria para la empresa equivalente a dicho plazo, y desde luego siempre que la solicitud se efectúe antes de finalizar la excedencia concedida'.

UNDÉCIMO.- Inexistentes pues las infracciones legales denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada aunque no por sus argumentos sino por los aquí expuestos.

Inexistente impugnación del recurso, no es precisa la imposición de costas en suplicación, y, por imperativos legales ( arts. 203 y 204 de la LRJS ) debe disponerse la pérdida del depósito constituido para recurrir; con mantenimiento del aseguramiento prestado, hasta la ejecución de la sentencia o hasta que, en su caso, proceda su realización.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 178 de 2018, ya identificado antes, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, el cual se ingresará en el Tesoro Público. Se mantienen los aseguramientos prestados, hasta que la parte condenada cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la misma se resuelva sobre la realización de dichos aseguramientos.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.