Sentencia SOCIAL Nº 228/2019, Juzgado de lo Social - Avilés, Sección 2, Rec 89/2019 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

AVILES

SENTENCIA: 00228/2019

AUTOS 89/19

En Avilés a veinte de mayo de dos mil diecinueve

Vistos por D. José Carlos Martínez Alonso, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, los autos sobredespido y reclamación de cantidad, seguidos a instancia de Manuel , como demandante, y como demandado URBASER SA y AYUNTAMIENTO DE VALDÉS.

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ENNOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.- El día consignado en el registro de entrada de la demanda, obrante en las actuaciones, se presentó la demanda rectora de los Autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicita sentencia en los términos interesados en el suplico del escrito de demanda.

SEGUNDO.-En el Juicio celebrado el día señalado, la parte actora se ratificó en la demanda. Se opuso la representación de la empresa demandada en la forma obrante en acta. Practicándose la pertinente prueba que propuesta fue admitida, con el resultado obrante en autos. Formuladas conclusiones quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios como Peón, por cuenta de la empresa demandada (por subrogación de la anterior empresa DAORJE), con antigüedad referida a 01-07-16, al resultar dicha empresa demandada, adjudicataria del servicio de limpieza viaria y de playas del Ayuntamiento de Valdés, en enero de 2019.

SEGUNDO.- El salario del actor asciende a 32,24 €/día

TERCERO.- Rige la relación laboral el Convenio Colectivo de Limpieza Viaria de ámbito estatal.

CUARTO.- El día 11-01-19 la empresa comunicó al actor la extinción de la relación laboral por despido disciplinario, motivando la decisión en 'bajo rendimiento en el puesto de trabajo', al amparo del art 54.2 e) ET ('La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'). Al obrar al folio 6 de las actuaciones se da por reproducido.

QUINTO.- Se dan por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte actora, siguientes:Pliego de prescripciones para la contratación del servicio de limpieza; Carta de despido; Informe de Vida Laboral; Recibos de salarios; Reclamaciones y escritos del actor dirigidos al Ayuntamiento.

Se dan por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada URBASER, siguientes:Pliego de prescripciones para la contratación del servicio de limpieza; Certificación adva. de sueldo de operario municipal; Comunicación de cese de servicio de DAORJE y documentos de la subrogación de personal; Planificaciones trimestrales del servicio de limpieza de URBASER; Programación de trabajos semanales; CCC seguridad social de URBASER; Contrato de URBASER con el Ayuntamiento; Gastos en material (URBASER); Remisión de evaluación de riesgos laborales y actividad preventiva; Licitación de reconocimientos médicos de URBASER; Contratos de limpieza en otra localidades; Permiso de circulación de vehiculo; Ultima nómina del actor.

Se dan por reproducidos los documentos obrantes en el ramo de prueba de la parte demandada AYUNTAMIENTO DE VALDES, siguientes:Pliego de prescripciones técnicas para la contratación del servicio de limpieza; Contrato.

CUARTO.- El día 18-02-19 se celebró acto de conciliación concluyendo con el resultado 'sin avenencia'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por la representación actora una acción encaminada a obtener una resolución judicial en los términos interesados en el suplico de la demanda.

Frente a estas pretensiones se opusieron las representaciones demandadas con las alegaciones obrantes en acta.

SEGUNDO.- Se invoca por la parte actora con carácter principal, la 'nulidad' del despido. Basa su aserto en quela carta de despido no se aporta ningún dato que permita incardinar la supuesta conducta que se achaca al demandante en el tipo legal del despido que se alega, lo que genera indefensión al mismo, ya que no se detallan los auténticos motivos del mismo, vulnerando el art 24 CE ,impidiendo articular eficaz defensa.

En el régimen jurídico de lanulidadal desaparecer de la regulación legal, el despido nulo simple por razones 'formales', se reserva lanulidadpara aquellos despidos disciplinarios que tengan como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley o se produzcan con violación de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Pues bien, pretender incardinar un mero defecto 'formal' de la carta de despido, en el derecho fundamental invocado, incurre en sofisma. Téngase en cuenta que la empresa reconoció laimprocedenciao lo que sería lo mismo, la ausencia de causa legal para el despido. En consecuencia difícilmente podrían en la carta de despido, aportar algún dato que permita incardinar la supuesta conducta que se achaca al demandante

La interpretación literal y sistemática de las normas de aplicación, no conducen a forzar la aplicación de la norma, en el sentido pretendido, de tal forma que lo que el legislador descartó (despido nulo simple por razones 'formales'), logre obviarse a través de forzadas invocaciones de derechos fundamentales. No se olvide que cualquier derecho de legalidad ordinaria, tiene su respaldo en la legalidad constitucional, con lo que sería fácilmente 'reconducible' a una trasgresión de derecho fundamental. Si bien, vedado como ya se ha señalado, a defectos formales.

TERCERO.- Respecto a la petición subsidiaria de improcedencia del despido, al haberse producido un explícito reconocimiento por parte de la representación de URBASER a modo de allanamiento, y no observándose causa legal alguna que lo desvirtúe, procede declarar la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes.

CUARTO.- La cuestión quedaría ya resuelta con lo anteriormente señalado, ahora bien la representación actora invoca queel trabajador ha estado sometido a cesión ilegal de mano de obra, puesto que el objeto del contrato celebrado entre el Ayuntamiento y la concesionaria del servicio de limpieza se limita a una puesta a disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, careciendo la empresa URBASER, así como sus predecesoras en el desarrollo de la actividad, de una organización propia y estable, al menos en el ámbito en el que el actor presta servicios y no contando asimismo con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad ni ejerciendo tampoco las funciones inherentes a su condición de empresario.

Pues bien, la distinción entre lícita contratación entre obras y servicios entre empresas del art. 42 ET , de la falsa contrata o cesión ilegal del art. 43 ET , deberá de llevarse a cabo mediante un examen exhaustivo de las circunstancias presentes, pudiéndose considerar que estamos ante la primera figura cuando concurren los siguientes elementos, que tienen valor indicativo u orientador v.g. los siguientes: Que la empresa contratista disponga de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales para su puesta en funcionamiento. Que la empresa contratista cuente con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad. Entre los medios materiales, con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias y entre los medios personales, la existencia de distintos grupos profesionales y personal directivo. Que la empresa contratista organice, dirija y controle el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general, sino en relación con el trabajador concreto y no actuando como mero delegado de la empresa principal. Que la empresa contratista asuma responsabilidades y los riesgos propios de su actividad. Que desarrolle la empresa contratista una actividad específica y diferenciada de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de esta. Justificación técnica de la contrata. Autonomía de objeto. Aportación de medios de producción propios. El ejercicio de poderes empresariales. Realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, tales como capital, solvencia y estructura productiva. Lo relevante y decisivo para distinguir la cesión de la contrata, reside en el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal, nítidamente diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero.

De la de la prueba documental y testifical practicada, no se puede inferir precisamente una falsa contrata o cesión ilegal de trabajadores. Téngase en cuenta que de la pruebadocumentalse puede inferir una real (y no aparente) contratación pública, dentro del contexto de la Ley de contratos de sector público, para la gestión indirecta de un servicio público. Procedimiento de 'externalización' o de 'descentralización productiva', cuyas resoluciones administrativas que le sirven de soporte, son firmes y consentidas, pues no constan impugnadas en vía administrativa ni anuladas jurisdiccionalmente. En consecuencia, al menos gozan de 'fumus boni iuris'.

Ahora bien, ciñéndose la cuestión, como se ha señalado, al material probatorio existente en autos, convendría señalar que la p. testificalpracticada, avala igualmente la tesis de la parte demandada. El primer testigo (Sr. Roman ) que declaró como jefe de servicio de URBASER a instancia de esta empresa, una vez apercibido legalmente, señaló que en la empresa hay unos 400 trabajadores con adjudicaciones en varios municipios. Es él mismo, quien da exclusivamente las órdenes a los trabajadores, organiza la planificaciones del servicio de limpieza, distribuyéndolo en zonas, también las programaciones trimestrales, actividad preventiva. El número de trabajadores varía, pues en verano llega a haber unos 15 (con limpieza de playas) y el resto del año unos 7. Declaró igualmente que es la empresa URBASER, la que suministra la ropa, equipo, vehiculos, maquinaria.

Declaración esta coincidente sustancialmente con el otro testigo (Sr. Teodosio . Técnico Auxiliar Municipal). Declaró este testigo, con iguales apercibimientos, que él es quien se encarga de que se cumplan los pliegos de condiciones de la contrata, coordinando con el responsable de la empresa (Sr. Roman ), las labores que se van a desarrollar a lo largo de la semana siguiente a la que celebran la reunión (generalmente los viernes). Declaró igualmente que el Ayuntamiento no aporta material, pues lo hace la empresa, dando igualmente a los trabajadores el uniforme con el indicativo de URBASER. Igualmente declaró que la zona de limpieza de la contrata, está concretada o delimitada, siendo diferente a la que se limpia por personal propio del Ayuntamiento. Dicho testigo ha manifestado que no da órdenes al actor y que las jornadas vienen dadas en el pliego de condiciones de la contrata.

Cabe considerar a tenor el material probatorio obrante, no desvirtuado de contrario, que no se pueda sustentar una resolución judicial que estime la pretensión actora. No ha resultado desvirtuado que la empresa contratista, dispone de una organización con existencia autónoma e independiente, habiendo quedado válidamente constituida y cumplido con los trámites formales. La empresa contratista cuenta con los medios materiales y personales necesarios para el desarrollo de una actividad (No desvirtuado). Entre los medios materiales, cuenta con máquinas, instalaciones y herramientas necesarias y entre los medios personales, la existencia de distintos grupos profesionales (no desvirtuado). La empresa contratista organiza, dirige y controla el desarrollo de su propia actividad ejercitando las funciones inherentes a la condición de empresario de manera efectiva, no de manera general, sino en relación con el trabajador y no actuando como mero delegado de la empresa principal (Ayuntamiento). URBASER desarrolla una actividad específica y diferenciada del núcleo de la actividad de la empresa principal, aunque complementaria de esta (no discutido). La justificación técnica de la contrata, y la autonomía de objeto, no han sido tampoco desvirtuados, así como la aportación de medios de producción propios por URBASER. En consecuencia el ejercicio de poderes empresariales en la organización concreta del servicio, ha resultado acreditada a través de la prueba señalada.

Circunstancias estas que hacen ociosa el examen de la acción de reclamación de cantidad acumulada, pues traería causa solo en caso de prosperar la tesis actora. Tesis que derivaría a la eventual aplicación de la normativa sectorial sobre el sistema de acceso a puestos de trabajo en la Administración Pública, sujetos a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Sín perjuicio de figuras de creación jurisprudencial, que no procede su análisis por las razones señaladas.

QUINTO.- Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Por lo expuesto, en virtud de la potestad conferida por el artículo.117 de la Constitución Española , vistas las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente en su petición subsidiaria la demanda formulada por Manuel , contra URBASER SA y AYUNTAMIENTO DE VALDÉS debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor acordado por la Empresa demandada y en consecuencia condeno a esta a que en el plazo de CINCO DÍAS desde la notificación de la sentencia opte ante este Juzgado entre: a) la readmisión del trabajador con abono de los salarios de tramitación, que equivalen a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 32,24 €/día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia o b) abonar una indemnización por despido de 2.733,68 € (s.e.u o.), determinando la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, entendiéndose, caso de no ejercitar la opción en el plazo indicado, que procede la readmisión.

Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el num. 3320000065008919 debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Publicación', acreditando mediante la presentación justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta a formalización del recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Conforme a la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por lo que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, para la interposición del recurso de suplicación debe autoliquidarse la tasa en el importe de 500 euros más la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el art. 6 el tipo de gravamen que corresponda de acuerdo con el art. 7.2 de dicho texto legal, debiendo acompañar el justificante del pago de la tasa con arreglo al modelo oficial, debiendo validado, al escrito procesal mediante el que realice el hecho imponible (art. 8.2). No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fé.