Sentencia SOCIAL Nº 228/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1783/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

?

Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001783/2021

NIG: 3501644420210003790

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000228/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000342/2021-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Gabino; Abogado: OSCAR MARTEL GIL

Recurrido: RUTA 3 TRANSPORTES SL; Abogado: EVA BERMUDEZ SANTERO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001783/2021, interpuesto por D. Gabino, frente a Sentencia 000438/2021 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000342/2021-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gabino, en reclamación de Despido siendo demandados RUTA 3 TRANSPORTES SL y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ? desestimatoria, el día 17 de septiembre de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Ambas partes firmaron el 1/04/2020 un contrato de servicios cuyo objeto es 'la prestación de servicios de mensajería de carácter general'. Conforme al mismo el actor no podía subcontratar o ceder total o parcialmente los derechos y obligaciones que se deriven del contrato. Igualmente se obligaba a no competir durante la vigencia del contrato y los seis meses posteriores a la resolución.

Contrato (doc 1 parte demandada)

SEGUNDO.- Los mensajeros que prestan servicios para la empresa demandada emplean un vehículo propio. Para la realización de su actividad el actor arrendó un vehículo a un1 compañero, también mensajero, D. Leandro, por 300 euros al mes. Por acuerdo de ambos, y en aras a evitar posibles problemas, pactaron que esta cantidad se retrajera directamente por la empresa de las facturas del actor y se entregara al arrendador.

Testifical de D. Leandro

Conforme a la estipulación cuarta del contrato, al actor le sería entregada una maquina INCAP. Dicho aparato fue suministrado por Correos Express.

Contrato y declaración de D. Leandro

TERCERO.- Los mensajeros tienen asignada una ruta por Correos Express. Ello deciden su horario, calendario, itinerario a seguir, vacaciones, número de paquetes que reparten y demás circunstancias relacionadas con el reparto. En la empresa demandada no existe nadie que asuma una función de coordinador de los mensajeros.

Testifical

CUARTO.- La empresa liquida mensualmente según el trabajo realizado, variando las cantidades a abonar en cada factura

documental/facturas

QUINTO.- Aunque no consta en el contrato, existe una norma no escrita por la que los mensajeros, mientras distribuyen los paquetes de Correos, no pueden realizar otro tipo de actividad. Si no reparten paquetes de Correos o han finalizado el reparto, tienen total libertad para realizar cualquier otra actividad (otros repartos, mudanzas, etc.)

SEXTO.- El 15 de marzo de 2021 los agentes de la autoridad detuvieron al actor en una oficina de correos a la que acudió a recoger carga para su reparto. Esta detención está relacionada con la desaparición de mercancía en dicha sede detectada desde hacía cierto tiempo. Desde ese momento la responsable de la oficina de correos en la que se habían producido los hechos se negó a facilitar carga al actor para su reparto.

Testifical

SEPTIMO.- La entidad demandada no ha abonado la factura de marzo, al no ser emitida por el actor.

Reconocimiento del demandado/no consta factura en autos

OCTAVO.- La demandada en ocasiones retrae del total a abonar una cantidad bajo el concepto 'descuento pago adelantado'. El total descontado al actor alcaza la cifra de 747.96 euros.

FacturasTERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D Gabino contra Ruta 3 Transportes SL y FOGASA absuelvo a las demandadas de la petición deducida en su contra.CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Gabino, siendo impugnado por la representación legal de RUTA 3 TRANSPORTES SL y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3 de febrero de 2022.

Fundamentos

PRIMERO. Pretendiendo con carácter previo la declaración de existencia de relación laboral, el actor, profesional de la actividad de mensajería, accionó por despido, viendo desestimado el pedimento condicionante del ejercitado con carácter principal, al no considerarse acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para configurar la laboralidad de la relación.

Disconforme con tal pronunciamiento, se alza el recurrente a través de su representación letrada, articulando dos motivos de revisión fáctica y uno de censura jurídica. El recurso fue impugnado por la mercantil recurrida.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, pretende el recurrente la adición de un nuevo hecho probado 'noveno', del siguiente tenor.

'NOVENO.- Al actor se le descontaba de sus facturas por parte de la empresa el importe de 321 euros por el uso del vehículo para realizar su trabajo, transfiriéndose a su cuenta la diferencia resultante. El actor solo facturaba para la demandada'.

Soporte documental: documentos 68, 69, 70,82, 85 y 92 de las actuaciones, así como de los folios 64, 66, 68, 71, 75, 77, 79, 81, 84, 142 y 144.

En desarrollo e interpretación de lo dispuesto en el artículo 207d). de la LRJS en el ámbito del recurso de casación, la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido exigiendo una serie de requisitos que condicionan el éxito de los motivos de revisión fáctica; requisitos acogidos por los distintos Tribunales Superior de Justicia a los efectos del artículo 193 b del mismo texto procesal. Así, se ha venido exigiendo:

Que se identifique con precisión y claridad el hecho cuestionado. Aquello que ha de ser adicionado, rectificado o suprimido.

En la delimitación conceptual de la revisión fáctica no deben incluirse normas de Derecho o su exégesis. No han de incluirse calificaciones jurídicas entre la narrativa fáctica. Las valoraciones jurídicas tienen como exclusiva ubicación los fundamentos de derecho.

No basta con mostrar una discrepancia genérica frente a la sentencia o respecto a la narrativa fáctica, debiendo precisarse concretamente en qué se discrepa y por qué se discrepa.

El error o la equivocación del juzgador ha de evidenciarse de forma patente, clara e inequívoca, sin necesidad de conjeturas, argumentaciones o razonamientos más o menos elaborados, derivándose tal conclusión de documentos obrantes en autos, lo que se denomina literosuficiencia.

Los documentos han de identificarse con precisión, no bastando la referencia genérica a la prueba documental obrante en autos o a cualquier otra prueba que no sea la documental o pericial, sin que se admisible la denominada prueba negativa, pretendiendo la supresión de determinado hecho probado ante la inexistencia de prueba que lo sustente.

Ha de ofrecerse el texto alternativo consecuencia de la revisión pretendida, bien adicionando cierto contenido, modificando el texto original o bien suprimiendo parte del mismo o la totalidad de un hecho probado. En todo caso, la revisión pretendida ha de ser trascendente a los efectos de mutar el sentido del fallo, admitiéndose igualmente aquellas revisiones que vienen a reforzar argumentalmente el fallo. Además, no solo han de admitirse aquellas pretensiones revisoras a efectos de suplicación, sino que no tratándose del último grado de la jurisdicción, se han de acoger las modificaciones o revisiones fácticas que completen la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

Y por último, el documento en el que se base la revisión no ha de haber sido valorado en determinado sentido por el Juzgador de instancia o resultar contradicho por prueba de distinta naturaleza de cuya valoración se extraiga el hecho probado, no pudiendo la parte recurrente pretender sustituir la imparcial, objetiva y desinteresada valoración efectuada judicialmente por la subjetiva, parcial e interesa de la parte. De igual forma, no es factible una valoración global de la prueba practicada como si de una segunda instancia se tratara, debiendo primar la valoración efectuada en primera instancia, por la inmediación en la práctica de la misma, salvo supuestos excepcionales de arbitrariedad, irrazonabilidad o desproporción en tal función valorativa. STS 22 de marzo de 2018, rec 41/2017, entre otras.

El motivo merece ser rechazado por distintos motivos. En primer lugar, el redactado propuesto no resulta sin más de la documental citada como soporte de la adición fáctica, precisando de argumentaciones más o menos complejas para alcanzar la conclusión pretendida, careciendo por tanto del requisito de literosuficiencia. En segundo lugar, el hecho nuevo cuya incorporación al relato fáctico se pretende entra en directa contradicción con el contenido del hecho probado segundo, cuya revisión no se ha interesado, habiendo obtenido el Juzgador su convicción de la prueba testifical practicada en el plenario; en tercer lugar, no podemos afirmar que el vehículo identificado en la documentación soporte de la revisión fuera el utilizado por el actor, no constando en hechos probados dato alguno relativo a tal precisa delimitación; y por último, de ninguna manera podría admitirse la introducción como hecho probado del último apartado de la adición propuesta ('el actor solo facturaba para la demandada'), no desprendiéndose tal afirmación de los hechos declarados probados y no combatidos. Al contrario, consta la total libertad para realizar cualquier otra actividad, así como que se desconocen los ingresos totales del actor y si prestaba servicios para terceros (fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).

Con el mismo amparo, pretende la adición de un nuevo hecho probado 'décimo', del siguiente tenor:

'DÉCIMO.- El trabajador remitió burofax a la empresa rogando confirmación por escrito de despido verbal de 24/03/21'.

Soporte documental: folios 88 a 90 de las actuaciones.

El motivo se admite. No obstante carecer de trascendencia a efectos de mutar el sentido del fallo, contextualiza el relato fáctico y completa la narración histórica ante la eventual interposición de un recurso de casación para unificación de doctrina.

TERCERO. Censura el recurrente la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores, citando y transcribiendo parcialmente la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2020, recud 4796/19.

Siguiendo la argumentación contenida en la sentencia del Tribunal Supremo citada, considera el recurrente que el actor prestaba servicios bajo la dependencia de la empleadora, estando monitorizado al amparo de las nuevas tecnologías, teniendo asignada una ruta, teniendo un seguimiento de su rendimiento que se traducía en su remuneración; dándose igualmente el requisito de la ajeneidad, continúa afirmando, al ser el empleador el que fijaba los precios y tarifas, aportaba los clientes y utensilios necesarios para el desarrollo de la actividad, siendo la relación de carácter personalísima, existiendo pacto de no concurrencia. Por último, considera concurrente el elemento del carácter retribuido de la relación, con independencia de la forma de su documentación o el porcentaje pactado sobre lo que la empresa factura.

Con carácter previo, y a efectos clarificadores, la sentencia referida por el recurrente es la dictada por la Sala IV de Tribunal Supremo de fecha 25 de septiembre de 2020, rec 4746/2019, habiendo sido identificada erróneamente. Hemos de partir de la citada sentencia, especialmente ilustrativa, para resolver el presente recurso.

Comienza su fundamentación aludiendo a Auto dictado por el TJUE el día 21 de abril de 2020 asunto C-692/19, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por un Tribunal de Watford relativa a la calificación jurídica de la relación de un transportista con una empresa de transporte de paquetería. En dicho auto el TJUE dispone que la Directiva 2003/88/CE, relativa a determinados aspectos de la organización del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que excluye de ser considerado «trabajador» a los efectos de dicha directiva, a una persona contratada por su posible empleador en virtud de un acuerdo de servicios que estipula que es un empresario independiente, si esa persona dispone de facultades:

- de utilizar subcontratistas o sustitutos para realizar el servicio que se ha comprometido a proporcionar;

- aceptar o no aceptar las diversas tareas ofrecidas por su supuesto empleador, o establecer unilateralmente el número máximo de esas tareas;

- proporcionar sus servicios a cualquier tercero, incluidos los competidores directos del empleador putativo: y

- fijar sus propias horas de «trabajo» dentro de ciertos parámetros y adaptar su tiempo a su conveniencia personal en lugar de únicamente los intereses del supuesto empleador.

El TJUE establece dos salvedades:

1) Que la independencia de esa persona no parezca ficticia.

2) Que no sea posible establecer la existencia de una relación de subordinación entre esa persona y su supuesto empleador. Corresponde al tribunal remitente, teniendo en cuenta todos los factores relevantes relacionados con esa persona y con la actividad económica que realiza, calificar la situación profesional de esa persona en virtud de la Directiva 2003/88.

Por consiguiente, si se llega a la conclusión de que la independencia del actor era meramente aparente y realmente existía una subordinación del demandante a la entidad recurrida, el citado auto del TJUE no impedirá la calificación de la relación laboral a dichos efectos.

Continúa el Alto Tribunal delimitando el concepto de trabajador por cuenta ajena en los siguientes términos:

'... El concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente ( art. 1.1 del ET). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha.

2. Desde la creación del derecho del trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La sentencia del TS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que «la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa». En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas ( art. 3.1 del Código Civil). En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que «La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio» ( sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014).'.

Tras recoger el criterio emanado del TJUE en materia de servicios prestados a través de la intermediación de un tercero, no excluyendo del concepto de trabajador a aquél que no estaba obligado a aceptar un concreta prestación de servicios ( sentencia el 13 de enero de 2004, C-256/01, asunto Allonby), y considerando al servicio de intermediación como integrante parte de un servicio global cuyo elemento principal es un servicio de transporte ( sentencia del TJUE de 20 de diciembre de 2017, asunto C-434/15, uber), alude a los criterios jurisprudenciales tradicionales para diferenciar el contrato de trabajo de otros vínculos de naturaleza semejante, prevaleciendo la realidad fáctica sobre el nomen iuris, recalcando la importancia de la presunción de laboralidad iuris tantum del artículo 8 del ET, y recordando la amplia casuística en la materia de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajeneidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia. ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018 (Pleno), recursos 3394/2015 y 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017).

Y a partir de estas clásicas notas, se efectúa un análisis casuístico sobre aquellos supuestos que han merecido, o no, la consideración de relación laboral. Transcribimos parcialmente la sentencia analizada por su interés:

'... Este Tribunal ha utilizado como indicio de la existencia de una relación laboral ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017) la diferencia entre la escasísima cuantía en inversión que el trabajador ha de realizar para poder desarrollar la actividad encomendada (herramientas comunes, teléfono móvil o pequeño vehículo) frente a la mayor inversión que realiza la principal y entrega al actor (herramienta especializada, vehículos para transporte de piezas importantes, así como el conocimiento de las instalaciones a montar para lo que se forma al actor).

3. Por el contrario, se tratará de un contrato de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral cuando el demandante ( sentencia del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015):

1) Se limita a la práctica de actos profesionales concretos.

2) No está sujeto a jornada, vacaciones, órdenes, ni instrucciones.

3) Practica su trabajo con entera libertad; con independencia y asunción del riesgo empresarial.

DÉCIMO.- Este Tribunal define la dependencia o subordinación como la integración «en el ámbito de organización y dirección del empresario (es decir, la ajenidad respecto a la organización de la propia prestación laboral) [...] cristalización de una larga elaboración jurisprudencial en la que se concluyó que no se opone a que concurra esta nota de la dependencia la 'autonomía profesional' imprescindible en determinadas actividades» ( sentencia del TS de 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012). La dependencia es la «situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa» (por todas, sentencias del TS de 8 de febrero 2018, recurso 3389/2015; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018). Es decir, la dependencia o subordinación se manifiesta mediante la integración de los trabajadores en la organización empresarial.

El TS explica que hay indicios comunes a la mayoría de los trabajos y otros específicos de algunas actividades laborales. Los indicios comunes de dependencia son los siguientes:

1) La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario.

2) El desempeño personal del trabajo. Aunque no excluye el contrato de trabajo la existencia en determinados servicios de régimen excepcional de suplencias o sustituciones.

3) La inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad.

4) La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

UNDECIMO.- 1. Este Tribunal ha considerado indicios comunes de la nota de ajenidad los siguientes (por todas, sentencias del TS de 4 de febrero de 2020, recurso 3008/2017; 1 de julio de 2020, recurso 3585/2018; y 2 de julio de 2020, recurso 5121/2018):

1) La entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados.

2) La adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela o indicación de personas a atender.

3) El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

4) El cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

2. La ajenidad concurre cuando concurren las circunstancias siguientes ( sentencias del TS de 24 de enero de 2018, recurso 3595/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015; y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017):

1) Los frutos del trabajo pasan ab initio a la empresa, que asume la obligación de retribuir dichos servicios que están garantizados.

2) No se ha probado que el demandante asuma riesgo empresarial de clase alguna.

3) Tampoco se ha acreditado que realice una inversión en bienes de capital relevante, pues la inversión que constituye elemento esencial de la actividad contratada se entrega directamente por la demandada.

3. La ajenidad en los frutos se produce cuando «la utilidad patrimonial derivada del mismo -es decir, lo que pagan los clientes- ingresa directamente en el patrimonio de la empresa y no en el de los actores (ajenidad en los frutos y en la utilidad patrimonial) y estos percibirán su salario, en la modalidad de por unidad de obra» ( sentencias del TS de 6 de octubre de 2010, recurso 2010/2009 y 19 de febrero de 2014, recurso 3205/2012).

4. Este Tribunal ha explicado que «el no establecimiento de retribución o salario fijo, no es un elemento característico delimitador del contrato de trabajo respecto de otras figuras, dado el concepto de salario contenido en el art. 26.1 ET comprensivo de 'la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo» ( sentencias del TS de 29 de diciembre de 1999, recurso 1093/1999 y 25 de marzo de 2013, recurso 1564/2012).

DUODÉCIMO.- Respecto de los trabajadores con vehículo propio este Tribunal ha sentado los criterios siguientes:

1) La sentencia del TS de 26 de febrero de 1986, consideró laboral la relación de unos mensajeros que prestaban el servicio de recepción de paquetes, para su transporte y entrega a los destinatarios, de acuerdo con las tarifas que tenía establecidas y respondía de su pérdida, extravío, deterioro, hurto o robo cuando su valor no excedía de 20.000 pesetas. Los mensajeros prestaban servicios en motocicletas de su propiedad, abonando los gastos de mantenimiento, combustible y amortización, percibiendo un tanto por viaje, sin relación con el precio del transporte que se fijaba por la empresa y clientes sin intervención de los mensajeros. Los mensajeros llevaban en su vestimenta y vehículo anuncios de la empresa. Los mensajeros tenían que llamar por teléfono diariamente a la empresa antes de las diez horas, para recibir la orden de los viajes a realizar, siendo penalizados en caso de hacerlo con retraso.

El TS argumentó: «La dependencia, aparte de su exteriorización en ese llevar en la ropa y en el vehículo el nombre de la empresa, se manifiesta también, en la necesidad de llamar diariamente a la misma, bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno; no tiene trascendencia a estos efectos el que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso. La no asistencia de los actores al trabajo en todos los días laborables es un mero efecto de la configuración que la empresa pretende dar al contrato para eludir la calificación de laboral, y no constituye un dato esencial para determinar su verdadera naturaleza, pues ese comportamiento empresarial, impide conocer las causas de la inasistencia, que en un contrato de trabajo debidamente regularizado se puede producir por motivos tan justificados como permisos, licencias, vacaciones, enfermedad o, incluso períodos intermedios de inactividad laboral en contratos discontinuos o a tiempo parcial. Por otra parte la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores».

2) La sentencia del TS de 26 de junio de 1986 atribuyó naturaleza laboral a la relación del propietario de un vehículo que debía estar diariamente, a la hora y en el sitio fijado, con su vehículo para la recogida de los periódicos o publicaciones impresas editadas por la demandada, transportándolos y repartiéndolos en los puntos de venta conforme a la ruta asignada. Eran de su cuenta los gastos de mantenimiento del vehículo, las averías y reparaciones del mismo, el carburante consumido y los seguros e impuestos, y corrían también de su cuenta las cotizaciones al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social. Este Tribunal explicó que se trataba de una actividad de reparto y distribución de los periódicos y publicaciones de la demandada, concluyendo que el demandante «ha prestado voluntariamente sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de la organización de otra persona».

3) La sentencia del TS de 2 de febrero de 1988, reputó laboral la prestación de servicios de un repartidor de periódicos, quien realizaba diariamente la tarea de acudir de madrugada a los locales de la empresa para cargar periódicos y distribuirlos en los puntos de venta de una ruta previamente determinada, utilizando para ello una furgoneta Renault de su propiedad.

4) La sentencia del TS de 3 de mayo de 1988, consideró laboral la relación de una persona que realizaba el transporte y reparto de mercancías que le confiaba la empresa, lo que hacía en una motocicleta de su propiedad en la que portaba distintivo de la empresa, llevando también uniforme que revelaba su adscripción a la misma, realizando jornada para ella de 7,15 a 14 horas, reanudándose de 16,15 hasta las 19 o 20 horas. El actor realizaba una ruta fija diaria para algunas entidades y con carácter no diario para otras. Todos los días llamaba por teléfono el mensajero a su empresa para recibir órdenes y rellenar huecos, efectuando los repartos ocasionales que surgían además de los no diarios y los fijos, sin permanecer inactivo en ningún momento.

5) Reiterados pronunciamientos de este Tribunal han reconocido la existencia de contratos de trabajo en el caso de contratistas con vehículo propio, argumentando que la ajenidad se manifiesta inequívocamente porque es la demandada la que incorpora los frutos del trabajo percibiendo directamente los beneficios de esta actividad, sin que los actores fueran «titulares de una organización empresarial propia, sino que prestan de forma directa y personal su trabajo para la realización del servicio. Esta prestación es el elemento fundamental del contrato, sin que la naturaleza de éste se desvirtúe por la aportación de vehículo por el trabajador, pues esa aportación no tiene relevancia económica suficiente para convertir la explotación del vehículo en elemento definidor de la finalidad fundamental del contrato, mientras que la actividad personal del trabajador se revela como predominante» ( sentencia del TS de 18 de octubre de 2006, recurso 3939/2005 y las citadas en ella).

DECIMOTERCERO.- La parte demandada hace hincapié en que el actor tenía pleno dominio del ámbito de organización y dirección porque elegía libremente el día y la hora en que quería prestar servicios. Sin embargo, este Tribunal ha sostenido que la existencia de libertad de horario no excluye en todo caso la existencia de un contrato de trabajo. La sentencia del TS de 25 de enero de 2000, recurso 582/1999, consideró laboral la relación de una limpiadora con una comunidad de propietarios, a pesar de que la trabajadora tenía libertad de horario y podía ser sustituida por un tercero: «a pesar de que la sujeción a la dirección de la empresa y el carácter personal de la prestación aparezcan disimulados por la libertad de horario y la sustitución esporádica en la prestación de los servicios por familiares, estos caracteres tampoco están ausentes en la relación enjuiciada, pues las instrucciones y dirección de la empresa aparecen en los propios términos del contrato que previene la limpieza en 'circunstancias especiales' que naturalmente ha de determinar en cada caso el empresario y dada la naturaleza de los servicios prestados y del empresario, la libertad de horario no significa ausencia de sometimiento en la ejecución del trabajo a la voluntad del empresario, como la sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado ausencia del carácter personal de la prestación, pues esta sustitución ocasional también beneficia al empresario como lo muestra que es carácter ordinario que acompaña a los trabajos de empleados de fincas urbanas en los que la continuidad en el servicio prima sobre la prestación personal, constante y sin excepción del trabajo.»

DECIMOCUARTO.- 1. La sentencia del TS de 16 de noviembre de 2017, recurso 2806/2015, declaró la existencia de relaciones laborales de los traductores e intérpretes de una Administración Autonómica que prestaban servicio a través de una plataforma informática de la que era titular la empresa adjudicataria del servicio. La Administración requería los servicios de un intérprete o traductor a la empresa Ofilingua. El personal de atención telefónica de esta empresa, a través de una aplicación informática, localizaba a los traductores e intérpretes más cercanos geográficamente, comprobaba su currículum y se ponía en contacto telefónico con él, informándole. El traductor decidía si acudía o no a desarrollar los servicios. En caso negativo, Ofilingua SL contactaba con otro colaborador. En alguna ocasión en la que el actor no había podido acudir personalmente a prestar asistencia, había acudido su esposa o su hermano. Los colaboradores de la empresa no recibían instrucciones acerca de cómo debían acometer su trabajo. La empresa no había impartido nunca cursos de formación, ni proporcionaba medios materiales para el desarrollo del trabajo, ni autorizaba vacaciones, permisos, licencias...

2. Este Tribunal declaró la existencia de relación laboral porque:

1) El actor asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de traducción e interpretación para Ofilingua SL.

2) Aunque no tenía un horario fijo, éste venía impuesto por las necesidades de los organismos que solicitaban a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir.

3) Aparentemente el intérprete gozaba de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios. Sin embargo, «Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar.»

4) Dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada.

5) Debía justificar las horas que había trabajado, mediante la presentación mensual de facturas a la que se acompaña certificación del órgano judicial en el que había realizado su actividad.

6) No consta que el actor tuviera algún tipo de estructura empresarial sino por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada.

7) No desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad.

8) Tampoco impide la calificación de laboral de la relación el hecho de que la empresa no facilitase medios materiales al actor ya que, dadas las características del trabajo que realizaba -traducción e interpretación- descansaba fundamentalmente en el elemento personal, careciendo de relevancia los medios materiales.

9) La sustitución esporádica por familiares no implica, en el tipo de trabajo contratado, ausencia del carácter personal de la prestación.'

CUARTO.- La sentencia de instancia rechaza la existencia de relación laboral al considerar que el actor disponía de sus propios medios para el desarrollo de la actividad, a excepción de un aparato facilitado por Correos que permitía la firma en el momento de la recepción de la mercancía por el destinatario final; actividad que se desarrollaba sin recibir instrucción ni coordinación alguna de la empresa recurrida, fijando el actor su calendario de trabajo, horario, fijaba la ruta a seguir y el orden de distribución de los paquetes, número de paquetes a repartir, facturando en cantidad diversa, según el trabajo desarrollado.

El asunto es idéntico a los resueltos por el Tribunal Supremo en la década de los 80 del Siglo XX en el sector del transporte y la mensajería, y que nuevamente se reproducen tratando de hacer valer argumentaciones que ya fueron rechazas para argumentar el carácter mercantil de la prestación de servicios.

Como se ha reiterado, la mayor o menor flexibilidad temporal en la prestación del servicio no es determinante a los efectos de calificar una relación como laboral. Es la integración en el ámbito de organización y dirección del empresario, la ausencia de ajeneidad en la prestación atendida la incorporación de los los frutos del trabajo y la percepción directa de los beneficios de la actividad o la titularidad de una organización que pueda considerarse irrelevante en el ámbito de la prestación de servicios lo que ha de permitirnos identificar la relación laboral, pese a que se trate de ocultar a través de la superposición de elementos que pretenden mostrarnos una imagen ficticia o distorsionar la realidad.

El recurrente, con independencia de la asunción de los costes derivados del vehículo, asumió contractualmente la obligación de prestar un determinado servicio, consistente en la recepción, transporte y entrega de paquetería. En esta actividad, el trabajador no dispone de capacidad alguna para adoptar decisiones concernientes a las relaciones de mercado, en particular con el principal cliente, fijando precios, tarifas...viniendo dadas tales decisiones por quien aparece como titular de la actividad, la entidad RUTA 3 TRANSPORTES SL. La periodicidad mensual en la retribución que aunque no resulte homogénea en su cuantía, guarda cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracteriza a la actividad empresarial o al libre ejercicio de las profesiones, la ausencia de riesgo empresarial, la irrelevancia de los medios propios puestos en juego, el carácter personalísimo de la prestación, (se prohibe la subcontratación o cesión total o parcial de los derechos y obligaciones derivados del contrato suscrito) así como la imposibilidad de competir libremente en el mercado nos sitúan en el ámbito del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, en el ámbito de la relación laboral ordinaria, en el trabajo por cuenta ajena.

En definitiva, tanto con arreglo a la clásica doctrina jurisprudencia, como en aplicación de la reciente jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la conclusión ha de ser la pretendida por el recurrente, declarando la laboralidad de la relación que unía a D. Gabino con la entidad RUTA 3 TRANSPORTES SL, debiendo ser estimado el motivo de censura jurídica invocado.

No habiéndolo entendido así el Magistrado de instancia, y quedando imprejuzgadas las acciones ejercitadas con carácter principal, procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, debiéndose dictar otra que, con libertad de criterio y partiendo de la existencia de relación laboral, de cumplida respuesta a las distintas pretensiones acumuladas, ateniéndose en su redactado a las exigencias contenidas en el artículo 107 de la LRJS.

QUINTO. No procede pronunciamiento en materia de costas procesales.

Vistos los artículos legales y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

?Debemos declarar y declaramos la nulidad de Sentencia 000438/2021 de 15 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000342/2021-00 seguidos por Despido, y todas las actuaciones posteriores, y las reponemos al momento inmediatamente a su dictado, debiéndose dictar otra que, con libertad de criterio y partiendo de la existencia de relación laboral, de cumplida respuesta a las distintas pretensiones acumuladas, ateniéndose en su redactado a las exigencias contenidas en el artículo 107 de la LRJS. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/1783/21 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.