Sentencia Social Nº 2280/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4086/2006 de 05 de Julio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº4086/06 -AC- Sentencia nº2280/07

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a cinco de Julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2280/07

En el recurso de suplicación interpuesto por Jorge , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba en sus autos nº334/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jorge contra INSS, TGSS, Fraternidad Muprespa, y SCA Construcciones de Albendín, sobre Invalidez, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18-07-06 por el Juzgado de referencia, que desestimó la demanda

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1 °) D. Jorge , cuyas circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa S.C.A. Construcción de Albendín, dedicada a la actividad de la construcción, con categoría profesional de peón, desde el pasado 1 de abril de 2005, estando incluido en el grupo de cotización 9.

2°) En fecha 14 de abril de 2005 el demandante sufre un accidente de trabajo consistente en precipitación al vacío en el que resultó con policontusiones con fractura abierta conminuta de base del radio izquierdo, fractura de cúpula radial derecha, fracturas costales, neumotórax derecho y herida en mentón.

3°) Tras el correspondiente periodo de incapacidad temporal, una vez dado de alta, el demandante ha quedado con las siguientes limitaciones en el codo lesionado: consolidación de fractura del codo derecho con deformidad en valgo, extensión limitada a 165° sobre 180°, flexión completa, muñeca derecha y fuerza de brazo derecho normales; en muñeca izquierda, flexión de 30° sobre 80, extensión de 45° sobre 70, inclinación radial (hacia interior) de 20° sobre 25° y cubital (hacia exterior) de 20° sobre 45; en codo izquierdo, pronación de 80° sobre 90 y supinación de 60° sobre 90.

4°) Incoado expediente de incapacidad el EVI emite dictamen propuesta de fecha 15 de diciembre de 2005 en el que se propone una indemnización por lesiones no invalidantes según baremos 073, 078, 075 (2) y 110, por importe total de 4.960 euros. El INSS dicta resolución de fecha 30 de diciembre siguiente, en el sentido propuesto por el EVI.

5°) Contra la resolución antes mencionada se ha formulado reclamación previa, que ha sido desestimada por el INSS en fecha 9 de marzo de 2006.

6°) La base de cotización del mes de abril de 2005 fue de 22,80 euros/día. Se tienen por reproducidas hoja de salario del mes indicado y tablas salariales.

7°) La empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua la Fraternidad Muprespa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado por Fraternidad Muprespa y SCA Construcciones de Albendín .

Fundamentos

PRIMERO.-Reconocido el trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo en via administrativa, interpuso demanda solicitando se le reconociese en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo y subsidiariamente en incapacidad permanente parcial, la cual fue desestimada por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba de 18 de julio de 2006 . La misma apreció al actor, peón albañil, las siguientes lesiones: consolidación de fractura del codo derecho con deformidad en valgo, extensión limitada a 165º sobre 180º; flexión completa, muñeca derecha y fuerza del brazo derecho normales; en muñeca izquierda, flexión de 30º sobre 80, extensión de 45º sobre 70, inclinación radial (hacia interior) de 20º sobre 25º y cubital (hacia exterior) de 20º sobre 45º; en codo izquierdo pronación de 80º sobre 90º y supinación de 60 º sobre 90 º.

SEGUNDO.- Frente a la dicha sentencia se alza en suplicación el trabajador. Al ampara de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la modificación de los hechos probados en varios aspectos, que para mejor orden procesal pueden sintetizarse del siguiente modo:

-modificación del hecho probado 3º con el añadido de que el alta se produjo el 9 de octubre de 2005 por los servicios médicos de la Mutua con propuesta de incapacidad. Se basa en el parte de alta extendido por los servicios médicos de la Mutua en la que se recoge la "propuesta de incapacidad" que se menciona. Debe admitirse sin embargo la modificación propuesta al desprenderse de la documental que se cita, aunque tal fórmula impresa no puede vincular a ninguna de las partes por encima del resultado de pruebas médicas objetivas y del examen de peritos en la determinación del estado de capacidad laboral del trabajador.

-modificación del hecho probado 6º con la redacción propuesta: "La base de cotización del mes de abril de 2005 fue de 33,73 euros/dia. Correspondiéndole una retribución diaria, según convenio,de 50,21 euros." Se basa para ello en la nómina del actor unida; así como en el propio Convenio Colectivo unido a los autos. No debe admitirse la modificación propuesta, ya que suprime la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal que se recoge en sentencia. Por otro lado, procede al cálculo de la base de cotización, siendo lo correcto establecer la retribución del trabajador en los 14 dias trabajados para la empresa hasta la causación del accidente, desglosando las partidas percibidas o debidas percibir según Convenio, en cuyos términos es admisible la modificación instada. Aquéllas serian según nómina las siguientes en importe diario: salario base, plus de actividad, prorrata de paga extraordinaria de verano y de vacaciones (23,58 ?, 16,12 ?, 6,50 ? y 3,04 ? respectivamente). Por su parte y conforme al Convenio Colectivo publicado el 25 de mayo de 2005 con efectos económicos al 1 de enero de 2005 , las partidas serian las siguientes: salario base, plus de actividad y prorrata de paga extraordinaria de verano y vacaciones (23,77 ?, 16,24 ?, 6,82 ? y 3,38 ? respectivamente).

-adición de un hecho probado 8º con la completa descripción de las función del peón de la construcción, entresacada del catálogo editado por el Instituto Nacional de Empleo, a lo que no debe accederse por no constituir documento eficaz a estos efectos. La mención genérica de las tareas de una profesión no es tampoco trascendente, ya que no podrá prevalecer sobre la descripción individualizada y concreta de las mismas en el concreto puesto de trabajo ocupado por el trabajador.

TERCERO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del art 191 c) LPL para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcados en diversos apartados del recurso, el art 137, 4 del Texto Refundido, así como el artículo 137.3 del mismo cuerpo legal en cuanto a la definición de incapacidad permanente parcial. En buena lógica procesal, será preciso comenzar por la segunda de las alegaciones. Dispone el art 137. 3 dispone que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. El recurso no ataca la relación de lesiones que efectúa la sentencia de instancia ni la valoración que se hace de las mismas. De ellas habrá de partirse en consecuencia, cuando considera que el trabajador mantiene la funcionalidad del brazo derecho y sólo limitaciones en el izquierdo -primordialmente en muñeca-, lo que no le impide la función de agarre, pudiendo tomar y trasladar pesos que en caso de ser moderados o intensos puede desarrollar con el auxilio de carretilla. Las restantes funciones propias del peón como la tabiqqueria, enlucido basto y otras, pueden ser realizadas con total normalidad. Resulta verdaderamente difícil admitir que en tales condiciones, pueda considerarse al trabajador como limitado en un 33% del rendimiento ordinario para su profesión habitual, estándolo sólo para los últimos grados de algunos movimientos, fundamentalmente de la muñeca izquierda y no estando limitado en su fuerza o capacidad de agarre.

Descartándose tal grado de incapacidad, no será preciso entrar al examen de la concurrencia de la incapacidad permanente total que se reclama. Deberá confirmarse la sentencia dictada en instancia, previa desestimación del recurso de suplicación frente a ella interpuesto.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jorge contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social, "SCA Construcción de Albendín" y Fraternidad Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275 en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente en reclamación de invalidez, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.