Sentencia Social Nº 2280/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3366/2010 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 10-3366-IN Sent. 2280/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta

ILTMO. SR. D. FRANCISCO M. ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a doce de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2280/12

En los recursos de suplicación interpuestos por AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, y por Higinio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos nº 167/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Higinio , contra INFORPROG S.L., SERMICRO S.A., y AYUNTAMIENTO DE SEVILLA sobre CANTIDAD se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/04/2011 por el Juzgado de referencia, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El actor Higinio , mayor de edad y con DNI NUM000 , es personal laboral indefinido del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, con categoría profesional de Técnico Auxiliar de Informática, incardinado en el Grupo C, y con nivel 17, desempeñando un puesto de tales características en el Servicio de Informática del Ayuntamiento de Sevilla (SEIM). El actor ostenta tal condición en virtud de sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla de fecha 4/9/06 , que declaró la existencia de cesión ilegal en la contratación del actor por parte de las empresas SERMICRO SA e INFORPROG SL y la concurrencia de la condición de empresario real de la citada Corporación, extremos que fueron confirmados por sentencia de 2/10/07 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sala de lo Social con sede en Sevilla. Dichas sentencias le han reconocido una antigüedad en la prestación de servicios para el Ayuntamiento desde el 26/12/01, habiéndose dictado Decreto de 31/1/08 por el Ayuntamiento en reconocimiento de tal antigüedad. No obstante, el actor no fue integrado en la plantilla municipal hasta el 10/12/07, fecha a partir de la cual ha venido siendo retribuido por ese Ayuntamiento.

2º) El actor percibió de Inforprog S.L. durante el año 2004 (de julio a diciembre) la suma de 5.501,27 euros y durante el año 2005 (de enero a junio) la cantidad de 4.767,38 euros, de conformidad con el desglose que obra al folio 184 de las actuaciones y que se da por reproducido. Asimismo, el demandante percibió de la empresa Sermicro S.A. desde junio de 2005 hasta diciembre de 2007 la suma de 29.600,93 euros, de la que 11.583,69 € corresponden al año 2007, todo ello de conformidad con el desglose que obra al folio 210 de las actuaciones y que se da por reproducido.

3º) Las retribuciones brutas anuales correspondientes a la categoría de Técnico Auxiliar de Informática (Grupo C, nivel 17) correspondientes a los años 2004 a 2007 son las que constan en la certificación municipal obrante al folio 304 de las actuaciones y que se da por reproducido.

4º) El actor interpuso reclamación previa contra el Ayuntamiento demandado en fecha de 30 de septiembre de 2008, solicitando el pago de la suma de 59.465,06 euros en reclamación de las diferencias salariales del periodo de julio de 2004 a diciembre de 2007, de acuerdo con el desglose y detalle que obra en los folios 10 a 14 de las actuaciones y que se da por reproducido. También deduce la expresada reclamación previa en reclamación de 994'62 euros correspondiente a la parte no abonada de la paga de primavera en el año 2008. Dicha reclamación fue expresamente desestimada mediante resolución del Ayuntamiento de Sevilla de 27/11/08'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por el Ayuntamiento de Sevilla y por la parte actora, que ha impugnado el recurso del Ayuntamiento y el recurso de la actora, ha sido impugnado por la representación de Sermicro S.A. y por la del Ayuntamiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda del actor que reclamaba determinadas cantidades salariales, condenando solidariamente al Ayuntamiento de Sevilla y a la empresa SERMICRO, S.A. a que abonasen al actor, de forma solidaria, la cantidad de 4.367,39 € y absolviendo a la codemandada INFORMPROG, S.L., se alzan en Suplicación el actor y el Ayuntamiento de Sevilla codemandado, este al amparo del apartado c) del artículo 191 de Ley de Procedimiento Laboral y el trabajador al amparo de los apartados b) y c) de la misma norma, 191 de Ley de Procedimiento Laboral aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95 de 7 de abril, norma esta vigente a la fecha de la sentencia impugnada y a la fecha de interposición del recurso y que ha de aplicarse, hasta el dictado de esta sentencia, en atención a lo dispuesto e la Disposición Transitoria segunda de la Ley 36/2011 de 10 de octubre , reguladora de la jurisdicción social.

SEGUNDO.-Por razones de orden practico y puesto que el trabajador solcita rectificación el contenido fáctico de la sentencia, ha de ser estudiado en primer lugar el motivo de recurso que este plantea.

En el primero de los motivos, invocándose correctamente el cauce procesal del apartado b) del artículo 191 LPL,solicita el actor la modificación del hecho probado segundo mediante la inclusión de un párrafo, con el texto que propone, en que se reflejen las condiciones y términos en que se solicitó la ejecución provisional de la sentencia, que -dice- son relevantes a los efectos de la indebida apreciación de la prescripción que se hace en la sentencia impugnada. Y solicita asimismo la adición de un nuevo hecho probado, en los términos que indica, en que, según manifiesta, se refleje la complejidad existente para determinar qué condiciones retributivas debían tener los actores en el Ayuntamiento de Sevilla y la imposibilidad de formular reclamación retributiva antes del proceso de integración culminado en diciembre de 2007.

No ha de accederse a las revisiones fácticas postuladas, porque, aunque tienen apoyo en la documental que cita el recurrente, la Sala estima que son absolutamente irrelevantes de conformidad con lo que razonará seguidamente al resolver sobre la denuncia de derecho que efectúa el recurrente en el segundo motivo.

TERCERO.-Por tramite procedimental correcto del apartado c) de Ley de Procedimiento Laboral, solicita el recurrente, el examen del derecho aplicado en sentencia denunciándose, para defender que se equivoca la sentencia de instancia aplicando la prescripción parcial que acepta, la infracción, por indebida aplicación al supuesto de autos de las previsiones del artículo 59.1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1141 , 1148 y 1974 del Código Civil , y de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

Y argumenta, en primer lugar que ninguna prescripción existía en las deudas por él reclamadas, dado que, 'el dies a quo no puede situarse en ningún caso antes del dictado de la sentencia del TSJA de 2/10/2007 que confirmó la de instancia declarando la cesión ilegal del actor y en cuya ejecución se le integró en la plantilla y RPT del Ayuntamiento demandado'. Y añade que dado el carácter pseudo declarativo de la sentencia que afirma la cesión ilegal solo a partir de la opción hecha por el trabajador por la empresa real podrá reclamar las diferencias salariales a ésta, lo que en el caso de autos se complica aún más al tener que constatarse en qué categoría y puesto de trabajo del Ayuntamiento habría de reintegrarse y qué retribución le correspondía en dicha entidad. Estos mismos argumentos, han sido utilizados por otro trabajador que encontrándose en las mismas circunstancias que el actor, obtuvo del juzgado sentencia también parcialmente favorable por estimarel juzgado como aquí acontece prescripción parcial de lo reclamado y ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala dictada en fecha 16/2/2012 en el recurso de Suplicación numero 1496/10 que emplea los siguientes argumentos:Tampoco esta argumentación puede ser compartida por la Sala, dado que, en la demanda inicial de estas actuaciones el actor, alegando que desde el inicio de la relación laboral en el año 2003 (en realidad se inició el 29/5/02, según se expresa en el hecho probado segundo) debió percibir las retribuciones por parte del Ayuntamiento de forma directa en la misma cuantía del resto del personal laboral de su categoría, puesto y nivel, reclama las diferencias retributivas entre lo percibido y lo devengado o debido percibir en el Ayuntamiento por el período junio/04 (año anterior a la reclamación previa por cesión ilegal).

Y como quiera que al formular esa acción por cesión ilícita de mano de obra está reconociendo que al venir prestando servicios para el Ayuntamiento, como empresario real, desde el año 2002 tiene derecho a ser retribuido desde esa fecha de igual forma que otro trabajador de igual categoría y nivel, nada impedía que en la propia demanda de cesión ilícita o separadamente en otra demanda reclamase las diferencias retributivas en el año en que ejercitó la acción de cesión o incluso con anterioridad, dado que el artículo 27 de la LPL no prohíbe la acumulación de esas acciones pudiendo también el trabajador formular acción de reclamación de cantidad contra cedente y cesionario. En consecuencia, si ya desde el junio de 2004 (en que se inicia el período objeto de reclamación) pudo reclamar al Ayuntamiento, no habiendo hecho hasta septiembre de 2008, resulta evidente que el período anterior a septiembre de 2007 está afectado por la prescripción como acertadamente entendió la sentencia recurrida.

Tampoco puede entenderse que, como afirma el recurrente, el hecho de haber solicitado la ejecución provisional de la sentencia en el año 2007 suponga la interrupción de la prescripción, dado que, el pronunciamiento de la sentencia de cuya ejecución se trataba era meramente declarativo, de modo que, ha sido preciso formular nueva demanda de reclamación de cantidad.

Por último, no puede admitirse la pretendida imposibilidad de apreciar la prescripción, al no haberse alegado ni excepcionado por el Ayuntamiento demandado en la vía previa, dado que, sin desconocer la jurisprudencia a que alude el recurrente, contenida en las sentencias que cita, lo cierto es que, como señala la Magistrada de instancia, la empresa codemandada SERMICRO, S.L. (al igual que la otra demandada) sí alegó dicha excepción en el momento procesal oportuno, por lo que, siendo dicha empresa responsable solidaria con el Ayuntamiento, la alegación de dicha excepción por ella efectuada aprovecha al Ayuntamiento, dado que, la singular naturaleza de la obligación solidaria determina que, al igual que la interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, conforme a lo prevenido en el artículo 1974 del Código Civil , por idéntica razón, la alegación de la excepción tiene el mismo efecto de aprovechar por igual a todos los deudores solidarios, y cualquier otra interpretación supondría desconocer la naturaleza y conexidad del vínculo solidario que se desprende de la regulación contenida en los artículos 1141 y 1148 del Código Civil .

Tales argumentos jurídicos, que resultan fundados y razonables han de ser también aquí aplicados por no existir motivo que aconseje cambio de criterio de Sala y consecuentemente ha de ser desestimado el recurso del trabajador.

CUARTO.-El Ayuntamiento de Sevilla, articula solo motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la LPL , y en relación con la petición principal por él formulada en el recurso, se denuncia infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de las sentencias del Tribunal Supremo que identifica por fechas, argumentand la Corporación recurrente que esa jurisprudencia atribuye carácter constitutivo a la sentencia que declara la incorporación a la empresa cesionaria del trabajador cedido que haya optado por tal adscripción, por lo que, los efectos salariales de la incorporación se producen 'ex nunc' (es decir desde esa fecha de la incorporación) y no 'ex tunc' (desde el inicio de la prestación de servicios para la empresa cesionaria), salvo los supuestos de interposición en el contrato de un empleador ficticio carente de organización empresarial, en cuyo caso la cesión ilícita tendría efectos 'ex tunc' Y añade que, como en el caso de autos la empresa cedente tenía estructura productiva y organizativa propias, el criterio aplicable es el de que surte efectos 'ex nunc', de modo que, sólo desde la fecha en que el actor se incorporó al Ayuntamiento el 10/12/2007 tendrá derecho a percibir su retribución conforme a lo abonado en la Corporación; y, en consecuencia, debe desestimarse su pretensión. También a esta petición ha dado respuesta la Sala en la sentencia antes referenciada dictada en fecha 16/2/2012 en el recurso de Suplicación numero 1496/10 diciendo: 'La Sala no puede compartir esa argumentación, dado que, como declaró la STS de 5 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 91), que contemplaba un supuesto similar al aquí enjuiciado [consistente en determinar si la allí demandante, que había prestado servicios para el Ayuntamiento de Madrid en una situación que fue apreciada como cesión por un pronunciamiento judicial ya firme, tenía derecho a percibir sus retribuciones de acuerdo con las normas laborales aplicables en la entidad pública para la que prestó efectivamente servicios en un período anterior a la declaración judicial de la cesión, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de esa entidad y las empresas cedentes], y refiriéndose a la doctrina jurisprudencial invocada por el Ayuntamiento recurrente, 'esta doctrina ha evolucionado en el sentido que precisa la sentencia de la Sala de 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1231). En ésta se señala que la doctrina anterior de la Sala se había centrado en la opción del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores -en la versión vigente a efectos de la presente reclamación que es la anterior a la reforma del Real Decreto-Ley 5/2002 -, señalando que esta opción sólo tiene sentido «cuando hay dos empresas reales en las que puede establecerse una relación efectiva». Pero con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 582), 17 de enero de 2002 ( RJ 2002, 3755), 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092 ) y 3 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7333) la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia. Desde esta nueva perspectiva, la opción tiene el sentido de proteger el posible interés del trabajador de permanecer en la empresa cedente, aunque eliminado el efecto de la cesión. Pero esto no impide que si se ejercita la opción -como lo será normalmente- por la relación laboral real, esta opción despliegue los efectos que le son propios y que son además los efectos naturales que se derivan de la eliminación de la interposición. En este sentido la opción cuando se ejercita por la relación laboral real no tiene propiamente un efecto constitutivo, porque con ella y con la sentencia que la acoge no se crea una relación nueva, sino que se declara la que en verdad existía, deshaciendo así la mera apariencia creada por la interposición. El efecto constitutivo sólo podría predicarse de la opción ejercitada por el mantenimiento de la relación formal con la empresa cedente y, aun en este caso, tal efecto supondría una reconstrucción de esa relación que tendría que materializarse en la prestación efectiva de trabajo para el empresario inicialmente cedente, poniendo en todo caso fin a la cesión.' Asimismo, la sentencia citada de 30 de noviembre de 2005 razonó que 'El hecho de la cesión ilegal...es de suyo expresivo de que durante el período objeto de tal reclamación... la vinculación laboral del actor se producía real y verdaderamente con Sniace, SA aun cuando formalmente apareciese que lo era con Asistencia Médico Laboral, SL Siendo la propia y verdadera relación laboral la existente entre el actor y Sniace, SA es claro que deben ser reconocidos los efectos económicos consecuentes, como es el devengo salarial durante dicho período de trabajo de acuerdo con las previsiones del Convenio Colectivo de la empresa, tal y como ha hecho la sentencia recurrida. A la conclusión expresada no se opone el texto del art. 43.3 del Estatuto de los Trabajadores , antes trascrito. El silencio de la norma no supone necesariamente la exclusión de efectos de lo silenciado, si tales efectos pueden tener amparo en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes. Pues bien, en lo que se refiere al presente caso, el hecho de que el mencionado art. 43.3 ET nada diga acerca de efectos económicos como los ahora postulados no comporta su negativa o exclusión, máxime cuando se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación y actividades realizadas en el marco de una relación laboral existente en la realidad.' En igual sentido, recogiendo la doctrina citada, se han pronunciado más recientemente las SSTS de fechas 24/11/2010 , 17/12/2010 , 20/01/2011 , 23/02/2011 , 03/03/2011 , 09/03/2011 , y 19/04/2011 , entre otras.

Y aplicando dicha doctrina, no cabe apreciar la concurrencia de la infracción denunciada y debe desestimarse el motivo y, consecuentemente, la pretensión principal del Ayuntamiento recurrente de ser absuelto de los pedimentos de la demanda. Por aplicación de tal doctrina al supuesto que nos ocupa, esencialmente idéntico al resuelto por la que se referencia, debe de ser desestimado el motivo de recurso estudiado.

QUINTO.-En el ultimo motivo de recurso denuncia el citado Ayuntamiento recurrente, la infracción del artículo 51.2 del Convenio Colectivo , argumentando que la sentencia de instancia concede la parte de la paga de primavera 2008 solicitada por el actor al considerar que la vinculación laboral del actor con el Ayuntamiento se produjo desde la fecha de la cesión ilegal, sin tener en cuenta que el artículo del Convenio que la regula exige trabajo efectivo y que el actor no trabajó para el Ayuntamiento todo el año 2007 sino que, como él afirma, la integración se hizo efectiva el 10/12/2007. Tampoco este motivo ha de acogerse pues igualmente en esta cuestión ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala ya referenciada que dice: 'Tampoco este motivo puede ser acogido dado que de conformidad con lo razonado en el fundamento jurídico que precede al actor debe computársele a todos los efectos, y no únicamente a efectos de reconocimiento de antigüedad y trienios, como tiempo de prestación de servicios, el transcurrido desde que de hecho comenzó a prestarlos para el Ayuntamiento, que era su empleador real, aunque lo hubiere hecho a través de una empresa interpuesta.

De acuerdo con lo razonado, ha de ser desestimado íntegramente el recurso de la corporación demandada cuyo recurso íntegramente ha de ser rechazado al igual que el del trabajador, de manera que ha de ser confirmada la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SEVILLA, y con desestimación del recurso interpuesto por Higinio , contra la sentencia de fecha 15/04/2012 dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre CANTIDAD formulada por Higinio , contra INFORPROG S.L., SERMICRO S.A., y AYUNTAMIENTO DE SEVILLA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el día de la fecha se publica la anterior sentencia.-

Sevilla a diecinueve de julio de dos mil doce.- Doy fe.