Sentencia SOCIAL Nº 2280/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2066/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2066/2018
NIG PV 01.02.4-18/001131
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0001131
SENTENCIA Nº: 2280/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20/11/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente, DON FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Vidal contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 12 de Julio de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado
por Vidal frente a TELEPIZZA SAU y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Vidal , ha venido prestando sus servicios para la empresa TELEPIZZA S.A.U, con una antigüedad de 16 de Marzo de 2017, con la categoría profesional de repartidor y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 202,83 Euros .



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio publicado en el BOE de 20 de Diciembre de 2016

TERCERO.- La empresa entregó al actor una carta el día 31 de Marzo de 2018 con el siguiente contenido: TELEPIZZA, S.A.U.

CENTRO DE TRABAJO: COMANDANTE IZARDUY En Vitoria a 31 de marzo de 2018 D. Vidal Muy señor nuestro, por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento los siguientes hechos que le imputamos: Desde el pasado domingo 11 de marzo al sábado 24 de marzo Ud. se ha ausentado sin justificación alguna a cuatro turnos de trabajo.

En todos los casos, los citados turnos consistían ocmo repartidor que es, en el reparto y cobro de pedidos a domicilio.

Hoy, Ud. no ha justificado la razón de dichas ausencias, ni tampoco en su día, preaviso de las mismas.

Los turnos de trabajo a los que se ausento fueron los siguientes: 1. Domingo 11 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 21:00 a 23:00 horas, y al cual Ud. no se presentó.

2. Sábado 17 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 21:00 a 23:00 horas, y al cual Ud. no se presentó.

3. Jueves 22 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 20:00 a 22:30 horas, y al cual Ud. no se presentó.

4. Sábado 24 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 19:00 a 22:30 horas, y al cual Ud. no se presentó.

Siendo testigos de las citadas ausencias, las responsables de la tienda, Dª. Marí Trini ( diías 11, y 22 ), Dª. María Inés ( días 11-17-22, y 24 ) Dª. Adela ( días 11-17 ), Dª. Alejandra ( 17-22,y 24) y Dª.

Apolonia ( días 17-24 ).

Como Ud. se puede imaginar, y debido a la actividad que desarrolla esta empresa, el faltar injustificadamente y sin preaviso alguno a los turnos de trabajo señalados en los cuadrantes horarios, supone graves trastornos en el normal funcionamiento de la tienda, debiendo el resto de sus compañeros asumir el trabajo que Ud. no realizó, lo que conlleva deficiencias en el servicio que esta empresa da a sus clientes.

Circunstancias estas últimas que se ven agravadas ya que las ausencias cometidas se produjeron en días de gran volumen de venta para el centor de trabajo.

Los hechos anteriormente descritos, están tipificados como falta MUY GRAVE en el artículo 61, punto 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, que dice ' tres o más faltas de asistencia al trabajo sin causa justificada en un plazo de 45 días'.

Entendemos que con su conducta y actitud se ha quebrado definitivamente la mínima buena fe contractual que debe mediar en toda relación laboral.

Por tanto, y ante los mencionados hechos, y en base al artículo anteriormente citado del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, y al artículo 54 puntos 1 , y 2 apartado a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa ha decidido sancionarle con el despido disciplinario que será efectivo el 31 de marzo de 2018 , informándole que dispone desde ya de la liquidación de haberes hasta la fecha.



CUARTO.- El actor no se presentó en su puesto de trabajo en los siguientes días: Domingo 11 de Marzo de 2018, teniendo un turno de trabajo de 21.00 a 23.00 horas.

Sábado 17 de Marzo de 2018, teniendo un turno de trabajo de 21.00 a 23.30 horas.

Jueves 22 de Marzo, teniendo un turno de trabajo de 20.00 a 22.30 horas.

Sábado 24 de Marzo, teniendo un turno de trabajo de 19.00 a 22.30 horas.



QUINTO.- El actor había permanecido en situación de incapacidad temporal dese el día 27 de Febrero de 2018 al día 10 de Marzo de 2018.



SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 7 de Enero de 2016, terminando el acto sin avenencia. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta D. Vidal contra la empresa TELEPIZZA S.A.U y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos de 31 de Marzo de 2018 absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 12 de julio de 2.018 , que desestima su demanda de despido y lo declara procedente, al considerar acreditado que el actor incurrió en cuatro ausencias injustificadas.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.

La empresa, TELEPIZZA SAU, ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida,

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el único motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS , la infracción de los artículos 54 y 55 Et , y del artículo 61.1 del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio; alegando que el trabajador presentó un informe de urgencias fechado el cinco de junio de 2018 con el diagnóstico de cefalea no traumática, en el que se indica que 'desde febrero cefalea intensa que no cede a pesar de la toma de ibuprofeno y paracetamol¿suele empeorar por la tarde¿vómitos ha acudido en varias ocasiones a su MAP'; y que las ausencias se limitan a cuatro días puntuales del mes de marzo; cuando los episodios de cefalea eran más agudos, lo que determina que no concurra el requisito de ausencia injustificada, lo que debe determinar la calificación del despido como improcedente.

La empresa impugna el recurso alegando que constan las cuatro ausencias; que no están justificadas y que la calificación de la falta es la correcta.



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el motivo ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La sentencia recurrida considera probadas las cuatro ausencias del actor a su puesto de trabajo de repartidor, entre el 11 y el 24 de marzo de 2018 , (en concreto los días 11, 17, 22 y 24 de marzo); y afirma que no están justificadas, y que se trata de una falta muy grave correctamente sancionada con el despido, a tenor del artículo 61.1 del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio.

El trabajador había sido dado de alta de un proceso de IT el día 10 de marzo de 2018.

B.- El escrito de recurso, sin atacar el relato fáctico de la sentencia, pretende justificar las cuatro inasistencias del demandante a su trabajo como repartidor, haciendo mención al informe de urgencias obrante al folio 87 de las actuaciones. Se trata del mismo informe que menciona la Magistrada de instancia en su fundamentación jurídica rechazando que el mismo pueda justificar las faltas de asistencia. La conclusión que alcanza la juzgadora es totalmente razonable. Se trata de un informe de fecha cinco de junio de 2018, mientras que las ausencias se produjeron en el mes de marzo del mismo año, por lo que no puede justificar las ausencias sancionadas por la empresa. Las menciones que recoge el informe a la 'cefalea intensa desde el mes de febrero' son meras referencias del paciente, por lo que resultan insuficientes para afirmar la imposibilidad de trabajar en el mes de marzo que sostiene el recurrente, cuando había sido dado de alta el día 10 de ese mes.

Con los hechos que declara probados la sentencia, (que no son discutidos por el recurrente), la conclusión que alcanza la Magistrada a quo resulta ajustada a derecho, y debe ser confirmada por este Tribunal.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto Por tanto, no puede afirmarse que las ausencias del actor sean justificadas, puesto que tenía obligación de prestar servicios en esos días tras recibir el alta médica; y puede calificarse su actuación de un incumplimiento contractual contemplado en el artículo 54.2 a) ET .

C.- Tampoco estamos ante una puntual inasistencia del trabajador, ni puede afirmarse que haya sido excesiva y desproporcionadamente sancionado por la empresa.

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto EDL 1995/13475 , en su núm.

uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Resulta útil citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración estas afirmaciones del TC, no resulta desproporcionada ni socialmente rechazable la decisión extintiva adoptada por la empresa. Téngase en cuenta que se trata de cuatro faltas de asistencia al trabajo, carentes de cualquier justificación, en un corto período de trece días. El artículo 61.1 del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio califica como falta muy grave tres o más faltas de asistencia injustificadas en un plazo de 45 días; y el artículo 62 contempla el despido disciplinario como sanción para las faltas muy graves. De manera que los hechos están correctamente tipificados por la empresa, y fueron sancionados de manera ajustada a la normativa convencional.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor D. Vidal , ha venido prestando sus servicios para la empresa TELEPIZZA S.A.U, con una antigüedad de 16 de Marzo de 2017, con la categoría profesional de repartidor y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 202,83 Euros .



SEGUNDO.- A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio publicado en el BOE de 20 de Diciembre de 2016

TERCERO.- La empresa entregó al actor una carta el día 31 de Marzo de 2018 con el siguiente contenido: TELEPIZZA, S.A.U.

CENTRO DE TRABAJO: COMANDANTE IZARDUY En Vitoria a 31 de marzo de 2018 D. Vidal Muy señor nuestro, por medio del presente escrito ponemos en su conocimiento los siguientes hechos que le imputamos: Desde el pasado domingo 11 de marzo al sábado 24 de marzo Ud. se ha ausentado sin justificación alguna a cuatro turnos de trabajo.

En todos los casos, los citados turnos consistían ocmo repartidor que es, en el reparto y cobro de pedidos a domicilio.

Hoy, Ud. no ha justificado la razón de dichas ausencias, ni tampoco en su día, preaviso de las mismas.

Los turnos de trabajo a los que se ausento fueron los siguientes: 1. Domingo 11 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 21:00 a 23:00 horas, y al cual Ud. no se presentó.

2. Sábado 17 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 21:00 a 23:00 horas, y al cual Ud. no se presentó.

3. Jueves 22 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 20:00 a 22:30 horas, y al cual Ud. no se presentó.

4. Sábado 24 de marzo, disponiendo de turno de trabajo de 19:00 a 22:30 horas, y al cual Ud. no se presentó.

Siendo testigos de las citadas ausencias, las responsables de la tienda, Dª. Marí Trini ( diías 11, y 22 ), Dª. María Inés ( días 11-17-22, y 24 ) Dª. Adela ( días 11-17 ), Dª. Alejandra ( 17-22,y 24) y Dª.

Apolonia ( días 17-24 ).

Como Ud. se puede imaginar, y debido a la actividad que desarrolla esta empresa, el faltar injustificadamente y sin preaviso alguno a los turnos de trabajo señalados en los cuadrantes horarios, supone graves trastornos en el normal funcionamiento de la tienda, debiendo el resto de sus compañeros asumir el trabajo que Ud. no realizó, lo que conlleva deficiencias en el servicio que esta empresa da a sus clientes.

Circunstancias estas últimas que se ven agravadas ya que las ausencias cometidas se produjeron en días de gran volumen de venta para el centor de trabajo.

Los hechos anteriormente descritos, están tipificados como falta MUY GRAVE en el artículo 61, punto 1 del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, que dice ' tres o más faltas de asistencia al trabajo sin causa justificada en un plazo de 45 días'.

Entendemos que con su conducta y actitud se ha quebrado definitivamente la mínima buena fe contractual que debe mediar en toda relación laboral.

Por tanto, y ante los mencionados hechos, y en base al artículo anteriormente citado del convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio, y al artículo 54 puntos 1 , y 2 apartado a ) y d) del Estatuto de los Trabajadores , esta empresa ha decidido sancionarle con el despido disciplinario que será efectivo el 31 de marzo de 2018 , informándole que dispone desde ya de la liquidación de haberes hasta la fecha.



CUARTO.- El actor no se presentó en su puesto de trabajo en los siguientes días: Domingo 11 de Marzo de 2018, teniendo un turno de trabajo de 21.00 a 23.00 horas.

Sábado 17 de Marzo de 2018, teniendo un turno de trabajo de 21.00 a 23.30 horas.

Jueves 22 de Marzo, teniendo un turno de trabajo de 20.00 a 22.30 horas.

Sábado 24 de Marzo, teniendo un turno de trabajo de 19.00 a 22.30 horas.



QUINTO.- El actor había permanecido en situación de incapacidad temporal dese el día 27 de Febrero de 2018 al día 10 de Marzo de 2018.



SEXTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior la representación legal o sindical de los trabajadores.

SÉPTIMO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 7 de Enero de 2016, terminando el acto sin avenencia. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda interpuesta D. Vidal contra la empresa TELEPIZZA S.A.U y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor con fecha de efectos de 31 de Marzo de 2018 absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. '

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria, de fecha 12 de julio de 2.018 , que desestima su demanda de despido y lo declara procedente, al considerar acreditado que el actor incurrió en cuatro ausencias injustificadas.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.

La empresa, TELEPIZZA SAU, ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida,

SEGUNDO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el único motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS , la infracción de los artículos 54 y 55 Et , y del artículo 61.1 del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio; alegando que el trabajador presentó un informe de urgencias fechado el cinco de junio de 2018 con el diagnóstico de cefalea no traumática, en el que se indica que 'desde febrero cefalea intensa que no cede a pesar de la toma de ibuprofeno y paracetamol¿suele empeorar por la tarde¿vómitos ha acudido en varias ocasiones a su MAP'; y que las ausencias se limitan a cuatro días puntuales del mes de marzo; cuando los episodios de cefalea eran más agudos, lo que determina que no concurra el requisito de ausencia injustificada, lo que debe determinar la calificación del despido como improcedente.

La empresa impugna el recurso alegando que constan las cuatro ausencias; que no están justificadas y que la calificación de la falta es la correcta.



TERCERO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del indiscutido relato de hechos probados, el motivo ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- La sentencia recurrida considera probadas las cuatro ausencias del actor a su puesto de trabajo de repartidor, entre el 11 y el 24 de marzo de 2018 , (en concreto los días 11, 17, 22 y 24 de marzo); y afirma que no están justificadas, y que se trata de una falta muy grave correctamente sancionada con el despido, a tenor del artículo 61.1 del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio.

El trabajador había sido dado de alta de un proceso de IT el día 10 de marzo de 2018.

B.- El escrito de recurso, sin atacar el relato fáctico de la sentencia, pretende justificar las cuatro inasistencias del demandante a su trabajo como repartidor, haciendo mención al informe de urgencias obrante al folio 87 de las actuaciones. Se trata del mismo informe que menciona la Magistrada de instancia en su fundamentación jurídica rechazando que el mismo pueda justificar las faltas de asistencia. La conclusión que alcanza la juzgadora es totalmente razonable. Se trata de un informe de fecha cinco de junio de 2018, mientras que las ausencias se produjeron en el mes de marzo del mismo año, por lo que no puede justificar las ausencias sancionadas por la empresa. Las menciones que recoge el informe a la 'cefalea intensa desde el mes de febrero' son meras referencias del paciente, por lo que resultan insuficientes para afirmar la imposibilidad de trabajar en el mes de marzo que sostiene el recurrente, cuando había sido dado de alta el día 10 de ese mes.

Con los hechos que declara probados la sentencia, (que no son discutidos por el recurrente), la conclusión que alcanza la Magistrada a quo resulta ajustada a derecho, y debe ser confirmada por este Tribunal.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, El Tribunal Supremo, Sala cuarta, recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13 -, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto Por tanto, no puede afirmarse que las ausencias del actor sean justificadas, puesto que tenía obligación de prestar servicios en esos días tras recibir el alta médica; y puede calificarse su actuación de un incumplimiento contractual contemplado en el artículo 54.2 a) ET .

C.- Tampoco estamos ante una puntual inasistencia del trabajador, ni puede afirmarse que haya sido excesiva y desproporcionadamente sancionado por la empresa.

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto EDL 1995/13475 , en su núm.

uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Resulta útil citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración estas afirmaciones del TC, no resulta desproporcionada ni socialmente rechazable la decisión extintiva adoptada por la empresa. Téngase en cuenta que se trata de cuatro faltas de asistencia al trabajo, carentes de cualquier justificación, en un corto período de trece días. El artículo 61.1 del Convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para venta a domicilio califica como falta muy grave tres o más faltas de asistencia injustificadas en un plazo de 45 días; y el artículo 62 contempla el despido disciplinario como sanción para las faltas muy graves. De manera que los hechos están correctamente tipificados por la empresa, y fueron sancionados de manera ajustada a la normativa convencional.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS -.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación, FALLAMOS DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Vidal , y confirmamos la sentencia de fecha 12 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Vitoria ; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2066-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2066-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.