Sentencia Social Nº 2281/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 392/2016 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8041308

F.S.

Recurso de Suplicación: 392/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 15 de abril de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2281/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Fondo de Garantia Salarial frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 19 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 897/2014 y siendo recurrido/a Juan Pablo . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19-9-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre FOGASA, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando la Demanda interpuesta por Juan Pablo , debo condenar y condeno al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL a abonarle las cantidades siguientes (en Euros):

1.782,83 por Salarios no pagados

4.109,88 por Indemnización

5.892,71 en total.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Juan Pablo , con Número de Identificación Fiscal NUM000 , venía prestando servicios para Gráficas Escriman, S. L., desde el 4 de Enero de 2.007, con Categoría Profesional de Maquinista, con una retribución, con inclusión de prorrata de Pagas Extraordinarias, de 2.253,69 Euros mensuales.

SEGUNDO.- El 18 de Agosto de 2.011, la Empresa le comunicó la Extinción de la Relación Laboral por causas objetivas y en la Carta de Despido le reconoció, como Indemnización, la cantidad de 6.914,82 Euros, que no puso a su disposición.

TERCERO.- En concepto de nóminas y finiquito, la Empresa adeudaba al actor la cantidad de 7.003,75 Euros, desglosada como sigue:

1.500, de Julio de 2.011

950, de Agosto de 2.011 (18 días)

1.250, de Paga de Junio

703,75, de Paga de Diciembre

350, de Vacaciones

750, de Falta de Preaviso

1.500, de Abril de 2.011.

CUARTO.- Por Sentencia 292/2.012, de 25 de Junio , en Autos 1.078/2.011 del Juzgado de lo Social 28 de Barcelona, se declaró la Improcedencia del Despido y se condenó a la Empresa a abonar al actor las cantidades siguientes (en Euros) (Folios 25 a 28):

6.914,82 de Indemnización

7.003,75 de Salarios

13.918,57 en total

Más el diez por ciento de las cantidades salariales.

QUINTO.- El 6 de Septiembre de 2.012, el actor instó la Ejecución de la Sentencia y que se decretare el embargo de los bienes de la condenada por la cantidad de 47.502,19 Euros de principal (relativo al actual actor y otros allí demandantes), así como aquellas cantidades que prudencialmente se estimaren suficientes para cubrir las costas de la ejecución e intereses devengados (Folios 57 y 58).

SEXTO.- El 15 de Octubre de 2.012, el Juzgado de lo Social 23 de Barcelona, en Autos 1.789/2.012-F, dictó Auto de orden general de ejecución y despacho de la misma por el principal indicado, aparte de intereses y costas (Folios 59 a 61).

SÉPTIMO.- El 22 de Enero de 2.013, el Juzgado de lo Social 23 de Barcelona dictó Decreto de Insolvencia de la Empresa (Folios 63 y 64).

OCTAVO.- El 6 de Febrero de 2.013, el actor solicitó el abono de prestaciones al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

NOVENO.- El 30 de Mayo de 2.014, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dictó Resolución, que se notificó al actor el 25 de Junio de 2.014, en la que le reconoció las cantidades siguientes (en Euros) (Folios 78 a 81):

4.227,97 de Salarios

2.804,94 de Indemnización

7.032,91 en total.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el abogado del estado sustituto, actuando en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia, lo que debe ser estimado haciendo constar que ' Por Sentencia 292/2012, de 25/9 , en Autos 1078/2011 del Juzgado de lo Social 28 de Barcelona, se condenó a la empresa a abonar al actor las cantidades siguientes ....'

También propone la modificación del Fundamento Jurídico Primero, que debe ser estimada para hacer constar que: 'EI actor interpuso Demanda contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación de prestaciones por salarios no pagados e indemnización por despido derivado de causas objetivas.'

SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . La infracción de normas sustantivas o jurisprudencia.

En primer lugar, la recurrente considera que del expediente administrativo aportado por el FOGASA y del hecho probado tercero queda claro el carácter no salarial de la falta de preaviso (750 euros), por lo que debe ser excluído del cálculo de la responsabilidad de FOGASA por salarios ( STS de 2/2/2010 rec. 1587/2009 ). Esto hizo el FOGASA en el expediente, restando 750 euros de 7003,75 euros reconocidos en sentencia, con lo que el total a reconocer era de 6.253,75 euros, que divididos por 74,09 euros (salario real del trabajador), nos dan 84,41 días de salario a multiplicar por el salario módulo diario de 50,09 euros, que es el tope legal para el año 2013 (Decreto de Insolvencia de fecha 22/1/2013, según el hecho probado séptimo). Por ello, FOGASA ha abonado 4.227,97 euros por salarios y de acuerdo con los límites legales para el año 2013.

En segundo lugar, debe declararse la prescripción de la responsabilidad directa del 40% por cuanto el despido del trabajador se produjo el 18/08/2011 y la solicitud a FOGASA de las prestaciones de garantía salarial es del día 06/02/2013, debiendo iniciarse el cómputo del año transcurridos 20 días de caducidad sin que el trabajador interpusiera demanda por despido ( STS de 3/05/2004 Rec. 2303/2003 . El 60% de la responsabilidad subsidiaria de FOGASA por la indemnización de 20 días por año, de acuerdo a la antigüedad del trabajador Juan Pablo desde el 04/01/2007 hasta el 19/08/2011 (fecha de la baja en la Seguridad Social) y una vez aplicado el tope legal del año 2013 de 50,09 € resulta la cantidad de 2.804.94 €, reconocida en la resolución.

Sobre las alegaciones efectuadas por la recurrente en primer lugar, debemos decir que, de conformidad con lo que dispone el art. 33 del ET y art. 18 del RD 505/1985, el FOGASA abona a los trabajadores el importe de sus salarios pendientes de pago cuando se dan las siguientes condiciones: a) Que el impago sea debido a insolvencia empresarial o concurso del empresario. b) Que el importe del salario haya sido reconocido en acto de conciliación , previo o judicial, o resolución judicial, por todos los conceptos salariales, así como por los salarios de tramitación.

La responsabilidad salarial del FOGASA está sujeta a un doble límite acumulativo (TS 19-12-01, EDJ 53693):

- que las cantidades adeudas no excedan de 120 días de salarios;

- que el salario diario del trabajador no sea superior al doble del SMI diario, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias; tomándose el salario real del trabajador cuando sea inferior al doble del SMI, y, si por el contrario, fuera superior, el criterio del FOGASA se aplica el doble del SMI vigente a la fecha de la declaración de la insolvencia por el Juzgado de lo Social.

Sentado lo anterior, esta Sala está conforme con las alegaciones sobre el carácter no salarial del preaviso, pues hemos declarado que 'la cantidad satisfecha por la falta de preaviso no tiene carácter salarial sino indemnizatorio, no estando sujeta a cotización a la Seguridad Social (TSJ Cataluña 13-11-03, EDJ 169403)', habiendo excluído dicho concepto de la responsabilidad del FOGASA el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de febrero de 2010 Rec. 1908/2009 , en la que indica que 'De lo señalado en los anteriores preceptos no se desprende en forma alguna que la garantía pública aseguradora se extienda también al preaviso litigioso, por lo que el juzgador no puede extender, en el ámbito de interpretación, so pena de invadir la competencia correspondiente al legislador, la garantía pretendida a un supuesto'.

Y respecto a los límites por salario que abona el FOGASA, Para el cálculo de las prestaciones salariales por las que responde el FOGASA, es preciso determinar en primer lugar los días de salario pendientes de pago . Para ello, salvo que el número de días adeudados se deduzcan claramente del título ejecutivo, se utiliza la siguiente fórmula: se suma la totalidad de la deuda de la empresa por conceptos salariales de diferente devengo (salario mensual, pagas extras, vacaciones...) y se divide por el salario real diario (con la parte proporcional de pagas extras), con lo que se obtiene el número de días adeudados por la empresa. Si se multiplica dicha cifra por el duplo del SMI, se obtiene el importe que ha de abonar el FOGASA (TSJ Murcia 9-5-06, EDJ 73563; TSJ País Vasco 27-2-07, EDJ 35235).

El SMI para el año 2013 (por cuanto el decreto de insolvencia se dictó en fecha 22 de enero de 2013 por el juzgado social nº 23 de Barcelona) se fijó por el Real Decreto 1717/2012, de 28 de diciembre, por el que se fija el salario mínimo interprofesional para 2013, quedando fijado en 21,51 euros/día.

Sentado lo anterior, los cálculos deben hacerse de conformidad con lo que la recurrente expone en su recurso, pues a los 7.003,75 €, debe descontarse 750 € de la falta de preaviso, lo que da un total de 6253,75€, que divididos entre 74,09 (salario real del actor fijado en el hecho probado primero), da 84,407 días de salario a multiplicar por el salario módulo diario de 50,09€ ( tope legal para el año 2013), siendo el total de 4227,97 €, que es la cantidad abonada por el FOGASA por salarios, lo que conlleva la estimación de las alegaciones de la recurrente.

Y respecto a las alegaciones efectuadas en segundo lugar, esta Sala debe señalar que, si el trabajador interpone demanda en reclamación de cantidad contra la empresa, o contra ésta y contra el FOGASA pero como mero interviniente y no como demandado, y la sentencia condena al empresario al pago de la totalidad de la indemnización, sin perjuicio en su caso de la responsabilidad del FOGASA, el plazo de prescripción no se computa desde la fecha de la extinción, sino desde la fecha en que adquiere firmeza la sentencia (TS 3-7-01 , EDJ 29321). El propio art. 33.7 del ET establece que '7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. 'Ello acontece en el caso de autos, en el que el actor interpuso demanda de reclamación de cantidad, que dio lugar a que se dictase la sentencia nº 292/2012 de fecha 25 de junio de 2012 condenando a la empresa al abono de 6914,82 € de indemnización, entre otros conceptos, sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA en los términos del art. 33 del ET , por lo que el plazo de 1 año para reclamar prestaciones al FOGASA debía computarse desde la firmeza de ésta. En fecha 6 de febrero de 2013, el actor solicitó el abono de prestaciones al FOGASA, momento en el que no había transcurrido el plazo de 1 año desde la firmeza de la sentencia, debiendo desestimarse las alegaciones referentes a la prescripción.

Respecto a la responsabilidad directa, dispone el art. 33.8 del ET que 'En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo.' (el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias).

En el caso de autos, el 40% de la indemnización de 6.914,82€, es de 2.765,92 € ( importe que no supera el límite de una anualidad por el doble del SMI - 50,09 €- , que da un total de 18.282,85 €), debiendo responder el FOGASA en concepto de responsable directo al estar ante una extinción del contrato por causas objetivas de empresa de menos de 25 trabajadores.

Y respecto a la responsabilidad subsidiaria del 60% del resto de la indemnización, dispone el art. 33.2 del ET que '2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias', siendo el importe de 4148,89€, ( importe que no supera el límite de una anualidad por el doble del SMI - 50,09 €- , que da un total de 18.282,85 €), debiendo responder el FOGASA en concepto de responsable subsidiario.

La suma de la responsabilidad directa y subsidiaria es de 6914,82 euros, si bien la sentencia tan sólo es recurrida por el FOGASA y reconoce el importe de 4109,88 € en concepto de indemnización, que debe respetarse por esta Sala atendiendo al criterio de congruencia.

Lo expuesto, conlleva que debamos estimar parcialmente el recurso sólo respecto a las primeras alegaciones, debiendo revocar la sentencia parcialmente para absolver al FOGASA del importe de 1.782,83 euros por salarios no pagados a que ha sido condenado por sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el abogado del estado sustituto, actuando en nombre y representación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada el 19 de octubre de 2015 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de BARCELONA , en autos 897/2014CA seguidos a instancia de Juan Pablo contra la recurrente, revocamos la sentencia parcialmente para absolver al FOGASA del importe de 1.782,83 euros por salarios no pagados a que ha sido condenado por la sentencia de instancia, manteniendo en lo restante el contenido de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.