Sentencia Social Nº 2282/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1537/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2282/15

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1537/15, interpuesto por D. Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 31 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 699/2014, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Miguel en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31 de Marzo de 2015 , por la que, desestimando la demanda, absuelve a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D Miguel , con DNI nº. NUM000 nacido el día NUM001 -1962, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de Limpieza de contenedores.

SEGUNDO.- Por sentencia del juzgado de lo social nº. 5 en fecha 4-03-2013, confirmada por sentencia de la Sala de 17-07-2013 le fue reconocido a la demandante una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, sobre la base del dictamen propuesta del EVI, según el cual el misma padecía entonces: pinzamiento L5-S1, rectificación cervical, trastorno de ansiedad y retraso mental leve.

TERCERO.- Por la parte actora se solicitó al INSS la agravación del grado de incapacidad permanente, de parcial, a total, lo que se desestimó por la entidad gestora por resolución de fecha17-05-2014, con fundamento en el dictamen propuesta del EVI emitido el día 16-05-2014 que se fundamentaba a su vez en el informe médico de síntesis que obra a los folios 24 y siguiente de los presentes autos.

CUARTO.- No conforme con dicha resolución, el demandante formula reclamación administrativa previa, la cual fue denegada por la entidad gestora por resolución del día 18-06-2014.

QUINTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1117,74 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 728,10 euros para la incapacidad permanente parcial.

SEXTO.- El actor presentaba a la fecha de denegación por el INSS de la agravación del grado de incapacidad permanente: trastorno de ansiedad generalizada, retraso mental leve. Discopatía lumbo sacra, síndrome vertiginoso.

Disfunciones patológicas objetivadas: diagnosticado de trastorno de ansiedad generalizada de larga evolución en seguimiento por ESM y retraso mental leve con tendencia al abuso de benzodiacepinas. Quejas ansiosas, fóbicas e hipocondriacas con actitud regresiva y primitiva. Balance articular conservado con dolor al final de los arcos de movilidad en flexo extensión.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1962, en reclamación del grado de absoluta y subsidiariamente de total por agravación, al habérsele reconocido el de parcial para su profesión habitual de limpiador de contenedores por cuenta ajena por resolución judicial dictada en el año 2013, se alza el mismo en suplicación, teniendo por objeto el primer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS que se modifique el hecho probado sexto mediante un añadido al final del mismo en el que se recoja lo siguiente: '...Trastorno de ansiedad generalizado con varios ingresos involuntarios en salud Mental (folio 15) sin ninguna posibilidad de contención interna y con altas dosis de medicación ansiolítica (folio 20)'. Pues bien en el folio 15 de las actuaciones figura un informe de alta de Urgencias en el Hospital de Rehabilitación y Traumatología Virgen de las Nieves datado en 21 de enero de 2014 en el que figura en los antecedentes personales, y en el folio 20 consta informe de la Coordinadora USMC de Santa Fe (Equipo de Salud Mental) fechado en 20 de mayo de 2013. Y no cabe acceder a lo que se solicita pues la revisión fáctica pretendida que se regula en el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y la aplicación de la doctrina anterior hace que no pueda prosperar la revisión, pues la Magistrada de instancia para conformar la totalidad del hecho probado sexto en uso de las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LRJS ha hecho una apreciación en conjunto de los dictámenes médicos obrantes en autos, no demostrando la documental invocada que fue expresamente valorada por el mismo en unión del resto de informes de la sanidad pública y dictámenes oficiales del facultativo del EVI, la existencia de una demostración irrefutable del error que se denuncia.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 137.1 c) y subsidiariamente b) de la LGSS , citándose en el desarrollo del motivo jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior al establecimiento del recurso en casación unificación de doctrina acerca de la interpretación general del entonces artículo 135.5 definidor del grado de absoluta, así como una sentencia de esta Sala en suplicación en la que por remisión a otra del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990, se fijan criterios generales de interpretación del grado de total que se reclama de manera subsidiaria.

Y la denuncia normativa y jurisprudencial, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 Jun.), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 Jul., que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuya infracción se denuncia de forma principal se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5), mientras que el que se pide manera subsidiaria es definido en el art. 137.4 como el que inhabilita para la realización de todas o de las de las tareas fundamentales de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por su parte, el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , hoy artículo 137.5 de la LGSS definidor del grado de absoluta que se reclama de forma principal e igualmente los criterios de interpretación general en relación con el grado de total que de forma subsidiaria se pide, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma:

1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986 , 19 Ene ., 23 Jun . y 13 Oct. 1987 ).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea él más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar . y 12 Jul. 1986 y 13 Oct. 1987 ).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983 , 16 Feb. 1984 , 9 Oct. 1985 , 13 Oct. 1987 , 3 Feb ., 20 y 24 Mar ., 12 Jul . y 30 Sep. 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

A la vista de las referencias de la Sentencias que se hace por la parte recurrente, una vez más ha de recordarse que estamos ante una materia cuyo enjuiciamiento depende, esencialmente, de la valoración de las circunstancias concretas de cada caso, no siendo extensibles, ni generalizables en principio, las decisiones en materia de incapacidad permanente, porque más que de incapacidades debe hablarse de incapacitados. El carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. Es por ello que para que las sentencias del Tribunal Supremo, dictadas en materia de calificación permanente, pudieran invocarse al amparo del art. 193 c) de la LRJS , sería preciso encontrarse ante situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización, exactamente iguales, ya que cuando se califica la invalidez lo que está en juego, no es normalmente el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que lo que se trata de hacer es una valoración empírica de una situación individualizada que tiene en cuenta las dolencias y padecimientos, así como la clínica y las limitaciones que los mismos producen en el incapacitado en relación con una concreta profesión, con la imposibilidad de realizar ningún trabajo o con la necesidad de ayuda externa para la realización de los actos mas esenciales de la vida.

De acuerdo con lo expuesto, no puede acogerse ni el grado de absoluta, ni el de total que se reclama de forma subsidiaria, al no apreciarse agravación objetiva que tenga relevancia en la calificación de las secuelas desde el punto de vista profesional o funcional, ya que la obligada operación de confrontación entre el estado originario que dio lugar a la declaración de incapacidad permanente parcial por sentencia judicial del año 2013 consistentes en pinzamiento L5-S1, rectificación cervical, trastorno de ansiedad y retraso mental leve y las que actualmente presenta que según consta en el incólume hecho probado sexto es de trastorno de ansiedad generalizada, retraso mental leve, discopatía lumbosacra, síndrome vertiginoso, siendo las disfunciones patológicas objetivadas: diagnosticado de trastorno de ansiedad generalizada de larga evolución en seguimiento en ESM a lo que hay que adicionar por figurar con valor de hecho probado en la parte final del fundamento de derecho segundo, y en espera de una segunda opinión psiquiátrica, retraso mental leve con tendencia al abuso de benzodiacepinas, quejas ansiosas, fóbicas e hipocondríacas con actitud regresiva y primitiva. Balance articular conservado con dolor al final de los arcos de movilidad en flexoextensión, hace concluir, en la no concurrencia en el actor de los requisitos legalmente exigibles, para la subsunción de su estado patológico en el artículo 137.5 de la LGSS , ni en el art. 137.4, y ello porque no consta recrudecimiento que haya conllevado reducción funcional de la patología física de tipo lumbosacro y cervical que dio lugar al reconocimiento del grado de parcial y aun cuando el trastorno de ansiedad persista de forma generalizada, pues el retraso mental sigue siendo leve, esta en espera de una segunda opinión psiquiátrica lo que resulta imprescindible para que determinar el diagnóstico y por ende aplicar las medidas terapéuticas que están indicadas para poder valorar si tras ello se objetivan o no unos síntomas y signos que le limiten en el funcionamiento social o que le impidan significativamente el funcionamiento útil para el desempeño de las tareas que habitualmente se realizan en su trabajo de limpiador, o se esta ante meras quejas de tipo ansioso, fóbico e hipocondríaco. Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación del motivo y con ello del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada, en fecha 31 de Marzo de 2015 , en Autos núm. 699/2014, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.