Sentencia Social Nº 2283/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2256/2015 de 27 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02283/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0005940

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002256 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0001000 /2014

Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL

RECURRENTE/S D/ña: Leon

ABOGADO/A:ENRIQUE VALDES ESCALONA

RECURRIDO/S D/ña:MINADORES, GALERIAS Y TUNELES S.L., IBERMUTUAMUR IBERMUTUAMUR , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , REMAG SA , NADWIESLANSKA SPOLKA WEGLOWA SA CZECZOTT

ABOGADO/A:ARMANDO DIAZ GARCIA, MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ , SERV. JUR. DELEG. PROV. ASTURIAS INSS, IMSERSO, INGESA E ISM

Sentencia nº 2283/15

En OVIEDO, a veintisiete de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002256/2015, formalizado por el letrado D. ENRIQUE VALDES ESCALONA, en nombre y representación de Leon , contra la sentencia número 369/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0001000/2014, seguidos a instancia de Leon frente a MINADORES, GALERIAS Y TUNELES S.L., IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REMAG SA, NADWIESLANSKA SPOLKA WEGLOWA SA CZECZOTT, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Leon presentó demanda contra MINADORES, GALERIAS Y TUNELES S.L., IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REMAG SA, NADWIESLANSKA SPOLKA WEGLOWA SA CZECZOTT, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 369/2015, de fecha tres de Julio de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El actor, Leon , nacido el NUM000 de 1.966, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Minadores, galerías y túneles S.L. quién tiene suscrito convenio para la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, el día 1 de abril de 2.011, siendo su categoría profesional la de vigilante de segunda.

Trabajó para la empresa Kompania Weglowa Kamennego Czeczott en el periodo comprendido entre el 30 de junio de 1.987 al 12 de mayo de 1.988 como mecánico bajo la tierra y entre el 12 de mayo de 1.988 y el 29 de abril de 1.999 como electricista bajo la tierra. Desde el 22 de junio de 1.999 al 30 de junio de 2.001 y desde el 1 de julio de 2.001 hasta el 31 de marzo de 2.011 prestó servicios para la empresa Remag S.A., trabajando como especialista minero, miembro de arranque con minador desempeñando labores de mantenimiento eléctrico y labores mineros en frente de arranque como labores de fortificación de frentes y barrenado. Desde el día 1 de agosto de 2.005, desempeña además de esas funciones las de vigilante en frente de arranque.

Desde que presta servicios para la empresa Minadores, galerías y túneles S.L. trabaja como miembro de equipo de arranque con categoría profesional de vigilante de segunda. En esta empresa existe el puesto de electricista de interior y de vigilante. La empresa le realizó los reconocimientos médicos de vigilancia de la salud durante estos años, resultando apto para su puesto de vigilante, aplicándose por la empresa Rozona Servicio de prevención, que realiza esos reconocimiento, los protocolos de manipulación de cargas, ruido, espacio confinado y posturas forzadas, silicosis/neumoconiosis. Se encuentra en posesión del carné de electricista minero.

2º.-El día 17 de abril de 2.013 inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de epicondilitis, siendo dado de alta, por mejoría que permite realizar el trabajo habitual, el día 10 de junio de 2.013. El día 19 de noviembre de 2.014 inicia nuevo periodo de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, situación en la que continuaba a fecha 20 de junio de 2.015, con el diagnóstico de epitrocleitis.

3º.-Desde abril de 2.013 sigue controles en el Hospital Carmen y Severo Ochoa por epitrocleitis bilateral en ambos codos, realizándose infiltración en ambos codos. El día 2 de abril de 2.014 acude a la Mutua refiriendo que iba a hacer rehabilitación porque entendía que era una enfermedad profesional y que existía una lista de espera en el servicio público de salud, para realizar la rehabilitación, de seis u ocho meses.

4º.-El trabajador presentó solicitud de cambio de contingencia el 13 de agosto de 2.014, al considerar que el proceso deriva de enfermedad profesional. Tras ser examinado por el médico evaluador se dicta resolución el día 3 de octubre de 2.014 en la que se declara que la patología no tiene origen profesional. La reclamación previa formulada contra esa resolución no fue estimada.

5º.-La base reguladora de prestaciones asciende a 101,97 euros diarios.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Leon contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería general de la seguridad social, la Mutua Ibermutuamur, las empresas Minadores, galerías y túneles S.L., Nadwieslanska Spolka Weglowa S.A. Czeczott y Kompania Weglowa S.A. absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 16 de octubre de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone la parte accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por la empresa Minadores Galerías y Túneles S.L. y por Mutua co-demandadas, que fundamenta de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de La Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto del primero debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del antes citado precepto dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de unos requisitos entre los cuáles se localiza tanto la concreción del error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, cuanto que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de las postuladas variaciones fácticas que se detallan en el escrito de formalización, afectantes a tres de los cinco hechos probados de la Sentencia. Primero porque con ellas pretende el recurrente introducir datos en la versión histórica que no se desprenden de manera clara y concluyente, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o conjeturas más o menos lógicas, de los documentos acotados, persiguiendo aquél en realidad que se realice una nueva valoración global de la prueba incorporada al procedimiento más acorde a sus intereses. La referida documental carece de virtualidad suficiente para sustituir la conclusión a la que llegó la Magistrada a quo apreciando la totalidad de los elementos de convicción resultantes de la prueba practicada en el juicio, constituyendo la redacción interesada otra versión de lo ocurrido con la que la parte intenta sustituir la obtenida por la Juzgadora, situación que prohíbe el artículo 97.2 de la referida Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aquélla documentación es utilizada como mecanismo que, unido a otros, permite demostrar, en su opinión, que los hechos tuvieron lugar en forma distinta a la descrita en la Sentencia, actuación procesal con la que se intenta no corregir un error sino sustituir la valoración objetiva de los elementos de convicción efectuada en la instancia por la subjetiva de la propia parte.

Segundo porque es doctrina consolidada la que matiza que no resulta admisible suplantar aquélla valoración, desinteresada e imparcial, por la subjetiva, interesada y parcial de quien recurre habiendo sido parte en el proceso, máxime si como aquí acaece el recurrente se limita a otorgar mayor valor a los documentos con los que pretende la revisión que a los tenidos en cuenta en la Sentencia, olvidando que la Magistrada ha valorado ya dichos documentos junto con el restante material probatorio al que ha decidido otorgar, tras verificar el pertinente juicio de razonabilidad, mas eficacia y credibilidad.

Y tercero, porque es dicha Juzgadora quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por ella así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos esgrimidos se denuncia la vulneración del artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , del Real Decreto 1.299/2006, de 10 de Noviembre, Anexo I, grupo 2.D.02 y de la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en la Sentencia de 20 de Diciembre de 2007 .

Dispone aquél precepto que es enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen por cada enfermedad profesional. Conforme recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de Noviembre de 2014 'a diferencia del accidente de trabajo respecto del que es necesaria la 'prueba del nexo causal lesión-trabajo' para la calificación de laboralidad, 'en virtud de la presunción contenida en el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social tal prueba no se exige al trabajador en ningún caso en las enfermedades profesionales listadas', poniendo de relieve con ello que el sistema vigente en nuestro ordenamiento conlleva una paladina seguridad jurídica ya que se presumen iuris et de iure enfermedades profesionales todas las enfermedades listadas, antes en el Real Decreto Real Decreto 1995/1978, y ahora en el vigente Real Decreto 1299/2006'.

En el caso que nos ocupa nos encontramos con que el cuadro de enfermedades profesionales incluye en su Anexo I, Grupo 2, Agente D, las enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas, en el Subagente 02, Codo y antebrazo, la epicondilitis y epitrocleitis, y en la Actividad 01, Código 2D0201, los trabajos que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia, así como movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, como pueden ser: carniceros, pescaderos, curtidores, deportistas, mecánicos, chapistas, caldereros, albañiles.

Así las cosas el motivo examinado no puede merecer favorable acogida pues como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que el rechazo, ya antes razonado, de las modificaciones fácticas interesadas en el recurso, obliga a afirmar que la profesión del accionante a considerar es la de vigilante y no la de electricista, no estando presentes en la primera cometidos ni actividades que requieran movimientos de impacto o sacudidas, supinación o pronación repetidas del brazo contra resistencia ó movimientos de flexoextensión forzada de la muñeca, ni por tanto la diagnosticada epicondilitis, patología determinante del inicio del proceso de incapacidad temporal cuya contingencia aquí se discute.

Tampoco es factible acudir al supuesto contemplado en el precepto 115.2 de la precitada Ley General de la Seguridad Social, ya que la letra e) del mismo considera accidente de trabajo la enfermedad, no incluida en el ámbito de enfermedad profesional definida en el artículo 116 siguiente, contraída con motivo de la actividad laboral siempre que se acredite que la misma tiene por causa exclusiva la ejecución del trabajo. En el caso, si bien es cierto, como se acaba de exponer, que la patología que presenta el recurrente aparece incluida en la lista de las calificadas como profesionales, no lo es menos que aparece referida sin embargo a oficios distintos del suyo, no habiéndose articulado prueba fehacientemente demostrativa de que aquélla tenga origen exclusivo en la ejecución de su trabajo de vigilante, con lo que se excluye igualmente la posibilidad de considerarla accidente laboral.

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 2 de Mayo de 2006 , 'En este concreto tipo legal de accidente laboral no basta con que el trabajo sea elemento que incide en la génesis de la enfermedad, sino que ha de ser el único factor causal de la misma, por lo que no tiene esa calificación legal cuando la enfermedad es fruto de la confluencia de varias causas, alguna de las cuales proviene del trabajo, pero no otras. Conviene no confundir pluralidad de causas reales con variedad de causas posibles, pero sólo una real'.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por Leon contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo de fecha 3 de Julio de 2015 , en autos por aquél promovidos frente a MINADORES, GALERIAS Y TUNELES SL, IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REMAG SA y NADWISLANSKA SPOLKA WEGLOWA SA CZECZOTT en materia de cambio de contingencia de proceso de incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.