Sentencia Social Nº 2283/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2020/2015 de 30 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2020/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010014

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010014

SENTENCIA Nº: 2283/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por HEGAZ S.A. y Eutimio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 26 de marzo de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Eutimio frente a HEGAZ S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Eutimio ingresó en la empresa HEGAZ SA, inicialmente como director comercial el 1.1.90. En 1.993 ostenta el cargo de adjunto a dirección con poderes de la empresa. El 7.11.1996 se le nombra director general de la empresa y se hacen constar nuevos poderes por escritura pública. Al nombrársele director general no se le hace un contrato de alto cargo por escrito. El salario correspondiente al año anterior a ser nombrado director general ascendía a 40.536,96 euros. Al ser nombrado director gerente no le fue modificada su retribución. En el año 2014 el salario bruto anual ascendía a 216,15 euros diarios brutos. Los incrementos salariales que ha recibido el actor hansido fruto de las condiciones laborales fijadas en Convenios Colectivos ó pactos de empresa.

SEGUNDO.- Por escritura pública de 5.2.1993 al demandante le fueron otorgados poderes como adjunto a director se le concedieron los siguientes poderes:

1º.- Administrar los negocios sociales: nombrar y separar personal, corregirlo, fijar sus sueldos; distribuir las funciones y servicios, organizar el régimen de trabajo; designar y revocar mandatarios.

2º.- Concertar arrendamientos, incluso con opción de compra; convenir ejecuciones de obras, suministros, seguros, fletamentos y transportes; concurrir a subastas y concursos de toda clase.

3º.- Comprar, vender, ceder, transmitir, y, por cualquier otro título, adquirir o enajenar mercaderías, maquinaria y vehículos.

4º.- Dar y tomar dinero a préstamo; reconocer deudas, constituir hipotecas, prendas, depósitos y fianzas.

5º.- Realizar toda clase de operaciones con el Banco de España, Caja General de Depósitos y cualesquiera bancos nacionales o extranjeros;

6º.- Solicitar y obtener concesiones administrativas de todas clases; solicitar, obtener y percibir primas, anticipos, préstamos y demás ayudas económicas.

7º.- Representar a la sociedad ante el público, funcionarios, autoridades, entidades, organismos, juzgados, magistraturas y tribunales de todo orden.

8º.- Recibir y contestar correspondencia postal, telegráfica o telefónica, incluso certificados.

El 7.11.1996 se dejan sin efecto los anteriores y se le conceden los siguientes poderes:

1º.- Celebrar contratos de arrendamiento en las condiciones que libremente determine, incluso con opción de compra.

2º.- Llevar la firma y actuar en nombre de la sociedad en las operaciones bancarias. Concertar préstamos y abrir cuentas de crédito.

3º.- Librar, aceptar, tomar, endosar, descontar o negociar cualesquiera letras de cambio o cualquier otro documento de crédito.

4º.- Incoar y seguir expediente y reclamaciones de cualquier naturaleza.

5º.- Comparecer ante los jueces y tribunales de todo de orden.

6º.- Intervenir en suspensiones de pagos, quiebras y concursos de acreeedores.

7º.- Reclamar, percibir y cobrar cuantas cantidades deban de hacerse efectivas a la sociedad.

8º.- Recoger de aduanas, ferrocarriles, correos, teléfonos, telégrafos, bultos, paquetes postales, pliegos de valores declarados.

9º.- Representar a la sociedad ante las administraciones de aduanas y culesquiera oficinas y depencias oficiales.

(Se dan por reproducidos los poderes notariales que obran incorporados al ramo de prueba documental de la parte actora).

TERCERO.- En la empresa actualmente existe un órgano de administración mancomunado constituido por dos hermanos, los hermanos Plácido , los mismos poseen otras empresas como la empresa JESUS OÑATE Hermanos, que se dedica a la fabricación de tornillos, empresa en la cual el Sr. Plácido ostenta el cargo de director comercial. Los consejeros acudían a las empresa una vez al mes o cada dos meses.

De 1996 a 1999 como consejero delegado del Consejo de administración de la empresa se encontraba el Sr Romulo . El demandante debía de preguntarle cuestiones estratégicas o que excediesen del día a día de la empresa al citado consejero delegado. No constando estas consultas tras el cese del mismo.

CUARTO.- El demandante era el máximo responsable de la empresa, con autonomía para la toma de decisiones en la gestión de la misma, estando sometido directamente al Consejo de Administración. El demandante realizaba la selección del personal, firmaba los contratos de trabajo, decidía las pólizas de crédito y de seguro y firmaba las mismas, actuaba en representación de la mercantil en los ERE, firmaba las cuentas anuales y la liquidación de impuestos, firmaba los pactos de empresa que regían las relaciones laborales de los empleados, suscribía contratos mercantiles de colaboración empresarial, firmaba contratos con proveedores, el contrato de prevención con la Mutua, solicitó la inscripción del nombre de dominio 'hegaz' en representación de la mercantil, realizaba la apertura de cuentas de la sociedad, suscribía los contratos de renting, suscribió en el año 2000 contrato para la instalación de una nave industrial , suscribió en 2013 acuerdo de restitución de ayudas a SPRI, concertó contrato de servidumbre de paso por los terrenos de la empresa, así como la suscripción de otros contratos necesarios para la gestión empresarial.

La capacidad de decisión era propia del demandante, quien era el superior jerárquico de los directores de calidad, financiero o de recursos humanos. El demandante sólo estaba sometido al Consejo de Administración.

En el año 2014 se suscribió contrato de colaboración con el SR Jose Pablo , persona con la que comunica el demandante y pacta la forma de ejecución de la prestación de servicios de asesoramiento que éste proveedor ofrecía. Por el Sr Plácido , a través de su asesoría legal se modifican aspectos del contrato concernientes a la forma de prestación de servicios, para que la relación de cooperación no pudiese consolidarse como una relación laboral por cuenta ajena, manteniéndose el resto de cuestiones negociadas por el demandante a la firma del contrato.

La empresa HEGAZ SA junto a la empresa JESUS OÑATE HERMANOS, acuden a hablar con el cliente CENTUNION para suscribir un contrato de prestación de servicios en colaboración, el demandante acude en representación de la demandada y Don Plácido en representación de la segunda empresa a las reuniones celebradas con la misma.

Los tornillos que la empresa demandada adquiere de la empresa Jesus Oñate Hermanos, se adquieren al precio que se negocie por cada partida, sin que exista imposición unilateral del precio por la citada empresa a la actual demandada, acctuando ambas empresas de forma independiente en el mercago.

En 2013 se firma un contrato de aval con Elkargui, ente público que requiere la firma de un consejero de la empresa para la concesión del aval, firma que plasma Don Plácido .

QUINTO.- El actor el 22 de septiembre de 2014 recibió una carta de desistimiento de su contrato de alta dirección poniendo a su disposición una indemnización de 28.589,62 euros brutos y una cantidad de 20.831,61 euros brutos por tres meses de salario por la falta de preaviso al tener la carta efectos desde el día de la recepción. En la propia carta de despido se tiene por resucitada la relación laboral común y se opta por rescindir dicha relación y reconocer la improcedencia del despido, fijándose una indemnización de 34.562,36 euros por el despido improcedente reconocido, cantidad que no ha sido abonada al trabajador pero que fue ofertada en el acto de conciliación.(Se da por reproducida la carta de despido9.

SEXTO.- El 7.7.14 el Sr Plácido envía al demandante un documento de formalización por escrito de la relación de alta dirección que el demandante mantenía desde 1996. ( se da por reproducido el documento 8 de la parte actora).

En el año 2014 la empresa se encuentra en una situación de crisis de liquidez, con resultados negativos que obliga a convocar comités de dirección, reuniones que se desarrollan en los meses de mayo y junio a las que acuden los responsables de los diferentes departamentos: financiero, de internacionalización, de oficina técnica, el adjunto a dirección, el demandante y el Sr Plácido . En esas reuniones se pone de manifiesto la situación contable y se analizan las líneas de mejora de la empresa en diferentes ámbitos.

SEPTIMO.- Al Sr Benigno , director financiero de la empresa HEGAZ se le concedieron poderes en junio de 2008, con el siguiente contenido:

1º.- Nombrar y separar personal, corregirlo, fijar sus sueldos, remuneraciones y gratificaciones.

2.- Regir y administrar los asuntos mercantiles e industriales de la sociedad poderdante y organizar sus despachos, oficinas, talleres y dependencias, e impulsar y gobernar el ejercicio.

3º.- Comparecer y personarse ante las delegaciones de hacienda y mutualidades laborales.

4º.- Firmar, descontar, endosar, girar, aceptar, negociar y protestar letras de cambio

5º.- Utilizar, abrir, seguir, cerrar cuentas corrientes de crédito y de cualquier otra clase y concertar operaciones de banca, y crédito.

6º.- Cobrar o percibir de quien proceda las cantidades que correspndan o se adeuden a la sociedad.

7º.- Retirar de las administraciones de correos y telégrafos, cartas, certificados.

8º.- Comparecer ante toda clase de tribunales, juzgados, funcionarios, autoridades.

El director financiero dependía jerárquicamente del hoy demandante en la toma de decisiones en las áreas que dirigía.

OCTAVO.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Eutimio frente a HEGAZ SA declarando DESISTIDA a la empresa en la relación laboral especial de alta dirección e improcedente la extinción de la relación laboral efectuada el 22.09.14.

CONDENAR a HEGAZ SA a optar, en el plazo de cinco días ante este juzgado, entre readmitir al actor en su relación laboral común con abono de salarios desde el 22.9.14 a la readmisión en importe de 216,15 euros diarios o indemnizarle en la cantidad de 67.276,78 euros. En caso de no ejercitarse la opción se entenderá que opta por la readmisión. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Se estima parcialmente por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D. Eutimio frente a la mercantil Hegaz SA como consecuencia de la comunicación que se le hizo el 22.9.2014 de desistimiento por la empresa de su contrato de alta dirección (con puesta a disposición de la indemnización y de tres meses de salario por falta de preaviso) al tiempo que, al tener por resucitada la relación laboral común, se le reconocía la improcedencia de su rescisión con fijación de la indemnización en base al salario que ostentaba antes de ser personal de alta dirección (que no ha sido abonada).

Se declara por el Juzgado desistida a la empresa en la relación laboral especial de alta dirección e improcedente la extinción de la relación laboral común con los efectos legalmente previstos sobre una indemnización superior a la ofrecida por la demandada (atendiendo al salario ostentado a fecha 22.9.2014).

Por las representaciones letradas de las dos partes contendientes de interponen sendos recursos de suplicación dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados, interesándose por el demandante la declaración de que la relación laboral mantenida en todo momento fue de naturaleza común, con los consiguientes efectos previstos para el despido improcedente en esos casos, y por la empresa una reducción en la cuantía de la indemnización fijada por el despido atendiendo al salario del actor que venía percibiendo cuando pasó a la relación de alta dirección. Cada recurso es impugnado por la parte contraria.

SEGUNDO.-Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en primer lugar procederemos a fijar el relato de hechos declarados probados con examen de las revisiones fácticas solicitadas por las partes al amparo del art. 193 b) de la LRJS en sus respectivos recursos.

Con carácter previo indicaremos que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) El recurso del demandante postula once revisiones fácticas en otros tantos motivos:

- Se acoge la primera, en la que se pide en base a las nóminas del actor y a la escritura notarial de nombramiento, que se cambie en el hecho probado primero la indicación de que el actor el 7.11.1996 fue nombrado director general de la empresa por la de su nombramiento como director gerente. Así resulta de la prueba invocada, con relevancia de cara a determinar la naturaleza de la relación mantenida.

- -No prospera la segunda petición de que se adicione al hecho probado segundo, con remisión a los poderes notariales respectivos, que los otorgados al demandante el 5.2.1993 fueron superiores a los otorgados el 7.11.1996, puesto que el citado ordinal fáctico transcribe sus contenidos y además los da por reproducidos. Resultan innecesarias las referencias a su alcance, sin que sea admisible el juicio valorativo que se pretende introducir.

- -Solicitada en tercer lugar la adición al hecho probado tercero de que a lo largo del año 2014 se celebraron multitud de reuniones del equipo directivo de la demandada en las que participaba el consejero de la mercantil Sr. Plácido , haciendo constar seis concretas fechas correspondientes a los meses de mayo, junio y julio, amparada dicha petición en las actas de dichas reuniones, no puede prosperar porque, estando amparado el contenido dado por la Juzgadora a quo en prueba testifical (FD 1º), se contradice con la indicación que se efectúa de que los consejeros (hermanos Plácido ) acudían a la empresa una vez al mes o cada dos meses (que aunque negada por el recurrente no se desvirtúa), estando además especificada en el hecho probado sexto (que luego se pretenderá modificar sin éxito) la razón de esas reuniones con presencia del Sr. Plácido . Se pretende también añadir la buena posición de la empresa en base al acta de la reunión celebrada el 14.5.2014, lo que no es posible porque se manifiesta que 'la buena posición de balance se ve cada vez más tocada'. Nada cambia por el hecho de que la comunicación de las reuniones se hiciera a través de correo electrónico por Don. Benigno . Tampoco las actas permiten concluir que no sean ciertas las aseveraciones contenidas en el segundo párrafo de ese hecho probado sobre las consultas Don. Romulo .

- -La misma suerte desestimatoria tiene la petición formulada en cuarto lugar, dirigida a la supresión del primer párrafo del hecho probado cuarto. Se limita a negar que sea cierto, lo cual carece de sustento probatorio con la única remisión que se hace a documentos que se refieren a los poderes otorgados al ser Benigno .

- -Si pide en quinto lugar la adición al hecho probado cuarto de un nuevo párrafo que diga que las contrataciones de personal efectuadas por la empresa debían de ser aprobadas directamente por Don. Plácido . Se remite para ello a documentos relativos a la contratación Don. Jose Pablo , que como señala la Juzgadora a quo en ese mismo ordinal fáctico, desarrollándolo en el FD2º, se refería a un contrato de colaboración (sin tratarse de personal de la plantilla), limitándose la participación del Sr. Plácido a perfilar su alcance, siendo el demandante quien eligió al proveedor y negoció su prestación de servicios. No puede acogerse lo solicitado.

- -Se pretende en sexto lugar la modificación del párrafo cuarto del hecho probado cuarto, para que, con amparo en los documentos relativos a la conversaciones mantenidas por las empresas Hegaz SA y Jesús Oñate Hermanos para la suscripción de un contrato de colaboración con Centunión, se diga -sin que se facilite una clara redacción alternativa- que el Sr. Plácido fue quien actuó en nombre de las dos sociedades, sin que el demandante representara a Hegaz SA. Igualmente debe desestimarse porque no se desvirtúa la conclusión contraria a la que ha llegado la Juzgadora a quo y que es razonada en el FD 2º una vez valorados los correos aportados junto con la declaración Don. Benigno .

- -Con mención de los poderes otorgados al demandante, se pide en séptimo lugar la incorporación al hecho probado cuarto de un párrafo que diga que el Sr. Eutimio no firmó el contrato con Elkargi al carecer de poderes para realizar dicha operación de concesión de aval. No puede sostenerse al estar indicada en el propio ordinal fáctico la razón de la firma por el Sr. Plácido (requerimiento por el ente público Elkargi de la firma por un consejero de la empresa para esa operación, tal como luego se vuelve a aclarar en el FD 2º). Además, como refleja el hecho probado segundo, el demandante gozaba de poderes para librar, aceptar, tomar, endosar, descontar o negociar cualesquiera letras de cambio o 'cualquier otro documento de crédito' (aquí se trataba de la concesión de un aval).

- -En octavo lugar, y con remisión al acta de conciliación, se pide a efectos meramente aclaratorios que se corrija en el hecho probado quinto que la indemnización ofrecida al demandante por la empresa ascendió a la cantidad de 35.567 euros y no a la de 34.562,36 euros. A pesar de la irrelevancia del dato, se accede a lo solicitado para la fijación de los extremos del ofrecimiento realizado en sus justos términos.

- -Postula la parte actora en noveno lugar que se modifique en el primer párrafo del hecho probado sexto la referencia a la fecha de partida ofrecida al actor para la formalización por escrito de la relación de alta dirección, que fue la de 1.1.1990 y no desde 1996 como se indica. Sin dejar de ser cierto, no se accede a lo solicitado, puesto en el mismo párrafo se da por reproducido el documento que sustenta la modificación, resultando por otro lado de la carta de desistimiento-despido remitida el 22.9.2014 que la empresa consideraba que hasta el 7.11.1996 medió entre las partes una relación laboral común.

- -En el motivo décimo, reiterando lo ya solicitado en el motivo tercero, y con remisión al acta de reunión celebrada el 14.5.2014, se pide, sin ofrecer texto alternativo alguno, la modificación del segundo párrafo del hecho probado sexto, señalando que no es cierto que la empresa se encontrara en el año 2014 en situación de crisis de liquidez con resultados negativos. No puede accederse a los solicitado, además de por no plantearse la modificación debidamente, porque la buena posición de balance no fue manifestada en dicha acta (nos remitimos a lo ya indicado al examinar lo solicitado en el motivo tercero).

- -Se pide en el motivo undécimo que, efectuando la comparativa entre los poderes otorgados al demandante y Don. Benigno , se añada al hecho probado séptimo que eran prácticamente idénticos, petición que no puede prosperar porque, además de que busca introducir una valoración en el relato fáctico, los poderes otorgados a ambos ya vienen descritos en los hechos probados segundo y séptimo, siendo además relevante que no se combata el último párrafo del hecho probado séptimo en el que se dice que el director financiero (Don. Benigno ) dependía jerárquicamente del hoy demandante en la toma de decisiones en las áreas que dirigía.

B)El recurso de la empresa demandada pide en su motivo primero la adición de un hecho probado nuevo, que en realidad consiste en la supresión del hecho probado primero de la última frase que viene a decir que 'los incrementos salariales que ha recibido el actor han sido fruto de las condiciones laborales fijadas en Convenios Colectivos o pactos de empresa'.

Dice que se trata de una consideración gratuita de la Juzgadora de instancia que no se deduce de ningún elemento probatorio, siendo evidente que, sin que exista convenio colectivo ni pacto de empresa que haya podido dar cobertura a su incremento salarial, dicho incremento, que casi duplica la retribución que tenía antes de ser promocionado a la alta dirección, solo puede deberse a su condición de máximo directivo de la empresa, cuya única fuente es la voluntad de las partes.

Tampoco puede acogerse esta revisión dirigida a sostener que la indemnización que le fue ofrecida por el despido improcedente, calculada sobre el salario sustentado por el actor con anterioridad a su nombramiento como director gerente, fue la correcta. Sin que la empresa recurrente ofrezca una prueba documental o pericial que sirva de apoyo a su revisión, sus meras alegaciones basadas en la importante diferencia retributiva existente al final de la relación laboral no pueden ser mantenidas, puesto que no combate la afirmación contenida en el citado ordinal fáctico de que 'al ser nombrado director gerente no le fue modificada su retribución', por lo que, partiendo de este presupuesto, y sin que se haya acreditado el error de la Juzgadora, al ser evidente que ha existido un incremento en las retribuciones del actor, debe mantenerse que ha venido determinado por las razones señaladas en la frase final que se quiere suprimir (al margen de la inaplicabilidad de los convenios colectivos a las relaciones de alta dirección).

TERCERO.- Permaneciendo inalterado al relato de hechos declarados probados sentado por la sentencia recurrida, debemos pasar a analizar sobre el mismo las denuncias jurídicas formuladas por las partes por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS .

A) El recurso del demandante, en su duodécimo y último motivo denuncia la inaplicación del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 2 a) del mismo cuerpo legal , así como la aplicación indebida del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección, concretamente de sus artículos 1 , 2 , 4 y 9 .

Partiendo de que nunca ha existido contrato de personal de alta dirección con el actor y de que cuando se le nombra director gerente no se le modifica su retribución (lo que considera el actor que son indicios de que su relación siempre ha sido laboral común, señalando que incluso se ha apreciado que se le aplican los incrementos salariales fijados en los convenios colectivos o pactos de empresa), sostiene que los poderes que se le otorgaron por la empresa no fueron plenos y que no le confirieron facultades para ser personal de alta dirección, indicando que son muestra de ello: a) que al menos desde 2008 otra persona (Don. Benigno ) tuvo poderes parecidos a los suyos sin tener ese carácter; b) que se celebraban muchas reuniones del equipo directivo con la participación del Sr. Plácido , consejero de la mercantil, sin que quede justificada su presencia por una situación de crisis; c) que se pretendió, con manifiesta mala fe, que el actor firmara un contrato de alta dirección con inicio desde el 1.1.1990, es decir, desde que se inició su vinculación con la empresa; d) que en la contratación Don. Jose Pablo intervino de forma decisoria y definitiva el Sr. Plácido , que es quien diseña los contratos y sus condiciones; e) que la actuación del Sr. Plácido en la relación mantenida con la mercantil Centunión denota que es la persona que toma las decisiones importantes en la empresa demandada; f) que lo mismo ocurre con la firma del aval con Elkargui, no teniendo el demandante poderes para ello; y g) que el Sr. Eutimio nunca tuvo conocimiento de que mantuviera una relación de alta dirección hasta que se le entregó la carta de despido, al no ostentar poderes ni retribución especial, y sin que pidiera realizar las cosas importantes del día mientras estuvo el consejero delegado Don. Romulo .

Pues bien, aunque todas las razones que se alegan para considerar inexistente la relación de alta dirección dejan de tener consistencia como consecuencia de la denegación de las revisiones fácticas solicitadas y por el mantenimiento de los extremos que se han dado por probados por la Juzgadora a quo, diremos al respecto, como también se argumenta de forma minuciosa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida: a) que al margen del alcance de los poderes otorgados al demandante, puesto que, como dice la sentencia del TSJ de Asturias de 18.12.1998 que invoca el propio recurrente, lo determinante es la realidad de las funciones y facultades ejercitadas por el trabajador en nombre de la empresa, ha quedado probado que el Sr. Eutimio desarrollaba poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y sus objetivos generales con plena autonomía y responsabilidad estando sometido directamente al Consejo de Administración, es decir, actuando en los términos previstos en el art. 1.2 del RD 1382/1985 para identificar al personal de alta dirección, siendo muestra de ello las actuaciones señaladas en los dos primeros párrafos del hecho probado cuarto, y sin que su proceder sea asimilable al Don. Benigno porque, con independencia del alcance de los poderes otorgados a uno y a otro, ha quedado acreditado que Don. Benigno , siendo director financiero, dependía jerárquicamente del demandante en la toma de decisiones (hp 7º in fine), siendo también el Sr. Eutimio , con su sometimiento único al Consejo de Administración, superior jerárquico de los directores de calidad y de recursos humanos (hp 4º, párrafo 2º); b) que la participación del Sr. Plácido en las reuniones, aparte de ostentar ese derecho en su condición de miembro del órgano superior de gobierno, se produjo de forma más frecuente (lo normal es que acudiera por la empresa una o dos veces al mes) en un periodo muy concreto (mayo, junio y julio de 2014) y por razones de una preocupación financiera (que no ha quedado desvirtuada), tratándose únicamente de seis reuniones en el período de 18 años transcurridos desde 19996 hasta 2014 en que el actor actuó como personal de alta dirección, extremo este último que no queda desvirtuado por el motivo referido; c) que la mala fe de la empresa, a pesar de las sospechas que pueda suscitar, no queda suficientemente demostrada por el hecho de que en fecha 7.7.2014 enviara al demandante un documento para formalización por escrito de la relación de alta dirección desde el 1.1.1990, puesto que en la carta de desistimiento-despido remitida el 22.9.2014 que da origen a estas actuaciones se evidencia su consideración de la existencia de una relación de esa naturaleza desde el 7.11.1996; d) que en relación al contrato de colaboración suscrito con Don. Jose Pablo fue el actor quien desarrolló la negociación, quedando limitada la intervención del Sr. Plácido , según se ha dado por probado, a asegurar que la redacción del contrato evitara que la colaboración pudiera ser entendida como un trabajo por cuenta ajena; e) que la participación del Sr. Plácido en las negociaciones con Centunión para la suscripción de un contrato de prestación de servicios en colaboración, según ha quedado probado, lo fue en calidad de representante de la empresa Jesús Oñate Hermanos, lo cual no desvirtúa la participación en ellas del demandante como representante de Hegaz SA al tener ambas empresas intereses con el citado cliente, sin que interfiera la actuación independiente de las dos en la misma negociación el hecho de que los hermanos Plácido sean consejeros de Hegaz SA, siendo D. Eutimio director gerente de la mercantil Hegaz SA y D. Plácido director comercial de la mercantil Jesús Oñate Hermanos; f) que la firma por el Sr. Plácido de la póliza de crédito avalada por Elkargi, como también se ha acreditado, vino motivada por requerimiento de la citada entidad, que exigió se hiciera por uno de los dueños de la empresa, y no porque el demandante careciera de poderes para ello (como ya hemos indicado al examinar la revisión interesada sobre este extremo, el demandante, tal como se hace constar en el hecho probado segundo, gozaba de poderes para librar, aceptar, tomar, endosar, descontar o negociar cualesquiera letras de cambio o 'cualquier otro documento de crédito'); y g) que, habiendo resultado de la prueba desarrollada, como se ha plasmado en los dos primeros párrafos del hecho probado cuarto, que el actor era el máximo responsable de la empresa, con autonomía para la toma de decisiones en la gestión de la misma, estando sometido directamente al Consejo de Administración, es decir, desarrollando desde que fue nombrado director gerente la prestación que se corresponde con la definida en el art. 1.2 del RD 1382/1985 para el personal de alta dirección, el hecho de que no tuviera formalizada la relación contractualmente por escrito no quiere decir que no fuera la mantenida, puesto que así se contempla en el art. 4.1 del mismo RD, sin que la exigencia de la forma escrita se trate de un requisito constitutivo ( STS 7.3.1988 nº 1565/1988 ), y sin que tampoco pueda alcanzarse la conclusión contraria desde el prisma de los alegados poderes insuficientes (que no han sido acreditados, sino al contrario, y que, en cualquier caso, no le han privado de desarrollar las facultades propias, sin merma alguna, de un alto directivo subsumible en el RD), de una retribución inmodificada (el RD no exige que al promocionar a alta dirección se haya de pactar una concreta o superior retribución, refiriéndose exclusivamente, al formalizar el contrato, a la 'retribución convenida') o de su relación con Don. Romulo (el hecho probado tercero solo deja constancia de la dependencia que del mismo tuvo el demandante de los años 1996 a 1999 para las cuestiones estratégicas que excedían del día a día de la empresa, lo que no hace sino confirmar su condición de personal de alta dirección, puesto que Don. Romulo , como consejero delegado del Consejo de Administración, era el único que le marcaba en ese período las directrices a seguir).

En consecuencia, y sin que se mantenga ninguno de los extremos referidos para negar la existencia de una relación de alta dirección entre las partes, debemos desestimar el recurso de la parte actora.

A) El segundo motivo del recurso de Hegaz SA denuncia infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores al discrepar con el salario tomado en consideración por la Juzgadora a quo para el cálculo de la indemnización derivada del despido improcedente en relación a la relación laboral común del demandante. Entiende que no debe estarse al salario percibido por el actor cuando se extinguió su relación laboral de alta dirección (216,15 euros diarios o 78.895 euros anuales), sino al que percibía cuando el 7.11.1996 promocionó a la alta dirección (40.536,96 euros anuales), negando que la diferencia retributiva se deba a una mera actualización y señalando que el salario que percibía cuando promocionó incluso era superior al que le hubiera correspondido por el Convenio Colectivo de aplicación. Por ello solicita que la indemnización debe cuantificarse en 34.562,36 euros y no en 67.276,78 euros.

Pues bien, sin que se hayan desarrollado debidamente las manifestaciones realizadas sobre el percibo por el demandante de un salario superior al previsto en el Convenio o en relación a que la diferencia retributiva alcanzada en 2014 no se deba a las actualizaciones del salario percibido en 1996, y formulada la denuncia jurídica al amparo de una revisión de hechos que no ha prosperado, no puede acogerse la reducción indemnizatoria solicitada porque la Juzgadora a quo ha dado por probado que al actor, cuando el 7.11.1996 se le nombró director gerente, se le mantuvo la retribución que anteriormente tenía cuando ostentaba el cargo de adjunto a dirección, respondiendo los incrementos posteriores, no a una nueva retribución convenida por haber promocionado a personal de alta dirección, sino a las actualizaciones de tablas que por convenio o pacto empresarial le hubieran correspondido de mantenerse en su condición anterior de adjunto a dirección. Sin que este extremo haya sido desvirtuado, debe desestimarse la pretensión de la empresa demandada con desestimación de su recurso.

Concluyendo, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y la consignación de la cantidad objeto de condena (Hegaz SA), procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuesto por las representaciones letradas de D. Eutimio y Hegaz SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, dictada el 26 de marzo de 2015 en los autos nº 978/2014 sobre despido, seguidos a instancia de D. Eutimio contra Hegaz SA, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a Hegaz SA las costas, incluidos los honorarios del letrado impugnante en la cantidad de 600 euros, con pérdida del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2020/2015.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2020/2015.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.