Sentencia SOCIAL Nº 2283/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1121/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 2283/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecinueve de octubre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1121/16, interpuesto porD. Melchor contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 26 de febrero de 2016 , en Autos núm. 1167/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Melchor en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Melchor contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO: El actor D. Melchor con D.N.I núm. NUM000 viene prestando servicios como personal laboral de la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, con en el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro (Granada) con la categoría de Educador.

El actor tiene una jubilación parcial desde el 1 de mayo de 2015 por lo que desde dicha fecha el salario base/día es de 93,63 euros.

Como Educador de Centro Social, el actor percibe un complemento específico de puesto de trabajo por importe de 4.000,32 euros.

SEGUNDO: A estas relaciones laborales les es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO: El actor realiza las funciones de Educador Social que son propias a sus respectivas categorías profesionales. Son funciones propias de cada una de estas categorías profesionales:

- Participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida.

- Aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas.

- Desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados.

- Programar, realizar y evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivos, de ocio y de tiempo libre, etc.

- Evaluar y seguir a los educandos o internos según necesidades previstas o no previstas en el programa.

- Detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especiales.

- Participar en comisiones, equipos, claustros, etc. para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos y/o internos.

- Emisión de informes sobre los menores que tutelan, desde su ingreso en el Centro hasta su derivación a otros recursos asistenciales, realizando un seguimiento sistemático de sus avances y carencias.

- Tomarán las decisiones urgentes necesarias en ausencia de los/as responsables superiores más directos siempre aque la urgencia de las misma afecte al interés del menor.

- Preparar el proceso de desinternamiento del menor de acuerdo con los objetivos y estrategias que se planteen con el mismo/a según sea para: la emancipación, el acogimiento familiar, la adopción, el traslado de Centro, retorno a la familia.

CUARTO: Los educadores sociales, con los que los menores pasan la mayor parte del tiempo, han sufrido en numerosas ocasiones agresiones físicas y verbales por parte de los menores, debiendo mediar en discusiones o peleas entre ellos, así como presenciar destrozos en el mobiliario y hurtos, existe igualmente riesgo de infección. También intervienen en el traslado en vehículo fuera del centro, provocándose incidentes durante el desplazamiento.

En general todos los trabajadores del Centro en el que el actor realiza su trabajo han sufrido altercados con los menores, agresiones verbales, riesgos de contagio de enfermedades, gran conflictividad.

QUINTO: El actor solicitó el reconocimiento del plus de peligrosidad lo que fue rechazado, y presentada reclamación previa la misma fue desestimada, presentando demanda en fecha 17 de diciembre de 2014.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Melchor , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima las pretensiones del actor de litis, educador de centros sociales en el Centro de Protección de Menores Bermúdez de Castro de esta ciudad de que le sea reconocido el devengo del plus de peligrosidad ex art. 58.14 convenio de aplicación, se alza en suplicación dicha parte litigante con un primer motivo de revisión fáctica, al amparo por tanto del apartado b) del art. 193 LRJS a fin de que se añada un nuevo párrafo al ordinal probado primero con el siguiente tenor: De entre los 5 factores en el que está subdividido el complemento específico, el actor tiene considerado el de 'responsabilidad y especial dificultad técnica'.

Revisión la interesada que no puede ser aceptada, pues además de que como opone la recurrida, se apoya en normativa relativa al personal funcionario y así reza en el art. 1 del Dto 118/91 que al efecto se invoca, al disponer que 'El presente Decreto se aplica a todos los puestos de adscripción a personal funcionario de la vigente Relación de puestos de Trabajo dela Junta de Andalucía'. En cualquier caso no se acredita, que aun con ser valorados a los efectos ahora debatidos como se sostiene, tan solo la responsabilidad y especial dificultad técnica del puesto de trabajo, de serlo además cualquiera de los otros tres, incompatiblidad, dedicación y peligrosidad/penosidad o como sería el caso tan solo este último, el complemento específico asignado atendida su condición de personal laboral y categoría sería mayor, teniendo en cuenta igualmente que son categorías diferentes la de educador y Educador especial o de Centro Social .

SEGUNDO:Bajo el amparo del art. 193c) LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción del art. 58.14 Convenio de aplicación en cuanto prevé el plus de peligrosidad penosidad y toxicidad que responderá a circunstancias excepcionales y que estima concurren en su caso, atendidos los extremos que se recogen básicamente en los hechos probados de la sentencia de instancia y que han de llevar a la conclusión, de que se trata de circunstancias excepcionales que justifican el devengo de aquél. El motivo es igualmente impugnado por la demandada que niega tal concurrencia de circunstancias excepcionales, estando atendidas las concurrentes con el complemento específico que percibe de 4000,32 euros superior al puesto de trabajo que según las tablas salariales vigentes corresponder de ordinario a los educadores que no son de Centros Sociales, ya sean de escuela infantil o de Educación especial.

Pues bien, es doctrina reiterada de esta Sala de la que se hace eco tanto la sentencia de instancia como la recurrida en su impugnación, a la que es de añadir entre las más recientes la contenida al resolver recurso de suplicación 1286/15 en la que se razona lo siguiente en relación con la cuestión objeto de litis, siendo recurrente en este caso la Administración demandada: ' En lo que hace al derecho aplicado, se denuncia la indebida aplicación del Art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero de 1998, por la que se aprueban los criterios y procedimiento para el reconocimiento y revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Reconocido por la sentencia de instancia el mencionado plus al Director, Subdirector, Educador, Monitor, Oficial 2º de Oficio, Servicio domestico y Vigilante, la parte recurrente, hace una diferenciación, como fundamento de su recurso, entre aquellos que tienen reconocido un complemento especifico o de puesto de trabajo, caso del Director, Subdirector, Educador y monitor, de aquellos otros que no llevan integrado dicho complemento.

Dice sobre los primeros que los actores no tiene derecho al plus de penosidad reclamado, ya que, las tareas que se describen en el relato de hechos probados son inherentes a dicha categoría profesional y no concurren las circunstancias excepcionales que justificarían el percibo del plus de penosidad reclamado, y que ya percibe por las circunstancias de su prestación servicial un plus específico de mayor cuantía que el resto de las educadoras que no lo son de disminuidos físicos. Cita en tal sentido las STSJA de 23/10/2013 y dos de 6/3/2014 de esta misma Sala, así como al de 28/01/2014.

Como dijo la sentencia de esta Sala de fecha 20 de febrero de 2014 (recu. nº. 11/2014 ), El examen del motivo pasa por recordarse que este Tribunal, en repetidas sentencias, baste recordar la dictada en el rollo nº.1567/13 , sobre el plus de peligrosidad, a cuyo criterio debemos someternos, recuerda que, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de abril de 2000 dice, que 'hay que entender que, cuando el número 1 (art. 50.1 del IV Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía aprobado por Resolución de 4-1-93, que viene a expresar idénticos términos que el VI Convenio Colectivo), habla de circunstancias verdaderamente excepcionales, esta simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos los puestos de trabajo que en la amplia relación de puestos de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a circunstancias de riesgo, porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican'. Si pese a todo éstas permanecen, el plus deberá ser satisfecho. De ahí que el precepto se refiera a continuación a la regla general -nueva contraposición a la excepcionalidad- que es la de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican, vayan dejando de ser penosos, peligrosos o tóxicos por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos', que es la expresión que utiliza el número 4. Lo que no deja de ser un proyecto u objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el propio precepto en su número 2 al permitir que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan temporalmente estar expuestos a riesgos diversos. De otro lado, el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, como afirma la sentencia recurrida, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos, tóxicos o peligrosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho hasta que las medidas de prevención logren suprimirlos en su puesto de trabajo, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

Específicamente sobre los trabajadores de un centro de acogimiento de menores, la sentencia de dicho Tribunal de 3 de Noviembre de 2009 , establece que 'la cuestión ha sido ya examinada y resuelta por esta Sala, en sentencias de 23 de octubre de 2008 (Rec 2947/2007 ) y 29 de enero de 2009 (Rec. 4396/07 ). A tenor de las mencionadas sentencias, cuyo argumento 'in extenso' se da por reproducido, y...con cita de las sentencias de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 ( Rec. 3873/2007), de 21 de noviembre de 2008 ( Rec. 3874/2007 ) y 23 de octubre de 2008 ( Rec. 2947/2007 ), el plus de penosidad ha de reconocerse respecto de aquellos trabajadores sociales del aludido centro, que acoge a menores con conductas antisociales y violentas, ya que, tal como reproduce la sentencia citada, de 23 de octubre de 2008 , los trabajadores sociales están en contacto con los menores del centro; lo que es normal, si tenemos en cuenta que, según se indica en el Anexo I, Grupo II del VI Convenio (el Convenio no contiene una descripción de las funciones propias del trabajador social está la de 'fomentar la integración y participación de los beneficiarios en la vida del Centro', y, la de 'estudiar, diagnosticar y tratar casos sociales', y estas exigen el trato directo con los ingresados y, en ocasiones, con mayor cercanía e intimidad, y, por ello, con el consiguiente aumento del riesgo. Cabe pues concluir que ese riesgo real en el trato, constituye una carga física y, sobre todo, mental excesiva, pues obliga a la trabajadora social que presta servicios en el Centro, a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones'.

Expuesto lo anterior, el recurso debe ser estimado, ya que la fundamentación jurídica de la sentencia debe considerarse desacertada a partir, como resulta obligado, de los presupuestos de hecho que se sientan en la Resolución que se impugna y los de esta alzada por vía de revisión. En la norma que se cita como infringida, como queda dicho, se señala que el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales y que el derecho a su percibo desaparecerá al adoptarse las medidas de seguridad adecuadas frente a los riesgos que aquellas circunstancias comporten, y en interpretación de esta Sala -sentencia de 20 de abril de 2004 - ha mantenido de forma constante, en respuesta al planteamiento reiteradamente igual que en materia del plus de que se trata se hace por la Administración autonómica, que aquella norma supone que no deben de considerarse como argumentos determinantes de la concesión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión puesto que los mismos, en cuanto comunes en la profesión de que se trate, ya están contemplados en la fijación del salario correspondiente, de tal modo que el pago del plus ha de implicar siempre una compensación a la actividad de personas concretas que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia. Establece este Tribunal en sentencia de 15 de octubre de 2001 que 'esta Sala ha tenido la oportunidad de referirse, en varias ocasiones, al concreto tema que nos ocupa, no solo en relación con los Educadores, sino igualmente con el personal del servicio domestico que realiza sus funciones en el referido centro de Menores, y en todos los casos ha expresado, que el percibo del citado plus, debe acomodarse a las circunstancias concurrentes, caso por caso, debiendo llegarse en el supuesto que ahora nos ocupa, a una interpretación acorde con la sustentada por el Magistrado de Instancia y Comisión de Interpretación del Convenio, dado que, según los hechos probados la actividad laboral realizada en el centro de Trabajo, es inherente a las circunstancias que en el mismo concurren, por lo cual, conocidas y asumidas voluntariamente por el actor, solo podrán dar lugar al reconocimiento de un complemento especifico por el puesto de trabajo, pero no al percibo del citado plus'.

Proyectando esta tesis sobre el caso que ahora se analiza, ha de convenirse que los actores tienen la categoría de Director, Subdirector, Educador y Monitor en Centro de Menores, lo que comportan un índice de riesgo propios de dicha profesión, el que tiene reconocido un complemento especifico, y como dice el Art. 58 del Convenio. 5, el complemento del puesto de trabajo, esta 'destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses', por lo que las retribuciones del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen, lo que comporta que el motivo del recurso debe ser estimado'.

Con lo que a la vista de la doctrina expuesta, evidentes razones de seguridad jurídica al constar en el presente caso - h.p. 1- que el actor de litis como educador de Centro social percibe igualmente un complemento específico de puesto de trabajo por importe de 4.000,32euros, determinan que el motivo y con ello el recurso deban ser desestimados, al no haberse constatado tampoco que referido plus no vaya destinado a retribuir las circunstancias específicas en que el recurrente desarrolla su actividad según igualmente el relato de probados de la sentencia de instancia no modificado y que por ello se confirma.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Melchor contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 26 de febrero de 2016 , en Autos núm. 1167/14, seguidos a su instancia, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA Y CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.