Sentencia Social Nº 2285/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2248/2014 de 02 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2248/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/014660

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0014660

SENTENCIA Nº: 2285/14

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha veintiséis de junio de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 1464/13, seguidos a su instancia frente a KIROL ETXEA S.L., D. Julio , Dª Adelaida , D. Segismundo y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Doña Manuela , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Kirol Etxea, S.L. en concurso con la categoría profesional de dependienta, antigüedad desde el 30/10/99 y salario bruto anual de 21.330,60 euros (58,44 euros x 365).

2).- Previamente a prestar servicios para Kirol Etxea, S.L. la actora lo hizo en el mismo centro de trabajo (PRYCA- Sestao) por cuenta de Corre-Corre, S.L. durante los siguientes periodos:

- Desde el 5/12/94 hasta el 4/06/95.

- Desde el 1206/95 hasta el 11/06/98.

- Desde el 12/06/98 hasta el 28/10/99.

3).- La empresa Corre-Corre, S.L. fue constituida el 16/07/91 siendo su actividad la de 'comercio al por menor de juguetes, artículos deporte, prendas de vestido, calzado y tocado, armas, cartuchería'.

Su domicilio social estaba en c/ Travesía Industrial, nº 87 de LŽ Hospitalet de Llobregat (Barcelona) y como administrador único figura Don Armando .

Corre-Corre, S.L. se encuentra sin trabajadores a su cargo y de baja en la Seguridad Social desde el 9/01/02.

4).- Kirol Etxea, S.L. en concurso, fue constituida el 29/10/98 siendo su actividad la de 'comercio al por menor de prendas de vestir en establecimientos especializados'.

Su domicilio social está en Polígono Industrial Ibarzaharra, pabellón 18 Valle de Trapaga-Trapagarán.

Como última administradora única figura la codemandada Doña Adelaida .

La empresa fue declarada en concurso por auto dictado el 4/09/13 en autos 693/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao.

Kirol Etxea, S.L. se encuentra cerrada y sin actividad, constando sin trabajadores a su cargo y de baja en la Seguridad Social desde el 25/10/13.

5).- Según resulta del resumen ejecutivo apartado por FOGASA como documento nº 3 de su ramo, las ventas de Kirol Etxea, S.L. en 2010 ascendieron a 866.927,56 euros; en 2011, a 951.265,52 euros y en 2012 a 755.009,12 euros, con un resultado de explotación de -1.348,01 euros en 2010; de 2.437,13 euros en 2011; y de -145.699,89 euros en 2012.

Según informe emitido por la administración concursal el 9/05/14 e incorporado a los autos 693/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Bilbao (documento nº 4 FOGASA) la masa activa de la empresa a dicha fecha asciende a 55.672 euros y el pasivo a 319.040,69 euros, concurriendo una masa patrimonial negativa de -263.368,69 euros.

6).- Se dan por reproducidos los particulares del procedimiento de concurso aportados como documento nº 1 a 8 del ramo de prueba de las personas físicas codemandadas, resultando de los mismos -a los efectos de interés actual- que la actora, junto a sus compañeras Doña Sara y Doña Coro con fecha 25/04/14 instaron la calificación del concurso como culpable denunciando la existencia de una doble contabilidad en la empresa imputable a Doña Adelaida , Don Segismundo y Don Julio en los términos que constan en el citado escrito (documento nº 5) y se tienen por íntegra y expresamente reproducidos; emitiéndose informe por el Mº Fiscal el 23/05/14 en el que se insta la calificación del concurso como fortuito al no ser subsumibles los hechos en los artículos 164 y 165 LC (documento nº 7), dictándose auto por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 el 26/05/14 decretando el archivo del incidente (documento nº 8).

7).- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o delegada sindical.

8).- El 16/10/13 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa, habiéndose presentado papeleta de conciliación el 6/11/13.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar y estimo la demanda deducida por Manuela frente a Kirol Etxea, S.L. en concurso figurando como administrador concursal Roberto y frente a Adelaida , Segismundo , Julio y Fogasa, en el único sentido de declarar la procedencia de la extinción realizada con efectos al 25/10/13 fijando como indemnización legal derivada de la misma la cantidad de 21.330,60 euros a cuyo abono se condena exclusivamente a la empresa Kirol Etxea, S.L. en concurso.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso, por la parte demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por las personas físicas codemandadas.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, tuvieron entrada en esta Sala el 31 de octubre de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 10 de noviembre de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 25 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del recurso de suplicación sometido a la consideración de la Sala consiste en dilucidar si la decisión judicial de calificar como procedente el despido objetivo de la actora, acordado por la mercantil demandada, en concurso, con efectos de 25 de octubre de 2013, alegando causas económicas, resulta ajustada a derecho, y si concurre en este caso el sustrato fáctico imprescindible para viabilizar la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

El órgano de instancia, después de señalar que el planteamiento de la demandante acerca de la falta de veracidad de los datos expuestos en la carta de cese y de la extensión de la responsabilidad a las tres personas físicas codemandadas se basa en la consideración de que en el establecimiento comercial donde prestaba servicios como dependienta se llevaba una doble contabilidad, de forma que los cobros efectuados a través de uno de los dos ordenadores que hacían funciones de caja, no se registraban como ingresos de la sociedad y se incorporaban directamente al patrimonio de los codemandados, no ha considerado acreditada la existencia de la alegada Caja 'B'.

El juzgador estima insuficiente a tal fin tanto el testimonio de una compañera de trabajo, como la supuesta contabilidad manuscrita, los arqueos y las copias simples de tickets aportados por la actora, al no haberse sido firmados o asumidos de otro modo por los codemandados y no ir acompañados de soportes acreditativos adicionales de las operaciones reflejadas, a lo que se une la falta de prueba de que las cantidades supuestamente obtenidas por la Caja B fuesen transferidos a aquellos.

El Magistrado tiene en cuenta, además, que la actora y otras dos trabajadoras, de las que una fue la que depuso en el acto de juicio, denunciaron la existencia de la doble contabilidad ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de los de Bilbao, solicitando la calificación del concurso como culpable, y que el referido órgano judicial dictó auto el 26 de mayo de 2014 rechazando esta pretensión, en armonía con lo informado por el Ministerio Fiscal en su preceptivo dictamen en el sentido de que no la mercantil no había incumplido sus obligaciones contables ni llevado doble contabilidad.

SEGUNDO.-En el primero de los dos motivos en que aparece articulado su recurso, la demandante sostiene, con amparo procesal en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que el Magistrado autor de la sentencia ha incurrido en un error en la apreciación de los medios de prueba, que ha tenido reflejo en la redacción dada al hecho quinto de los que declara probados, en el que con base en la contabilidad oficial tiene como ciertas las cifras relativas a las ventas, a los resultados de explotación y a la masa activa y pasiva de la concursada, sin computar los ingresos correspondientes a la Caja B.

Solicita, por ello, la supresión de la versión judicial, y su sustitución por el texto alternativo que ofrece, por medio del cual, una vez despojado de las consideraciones valorativas, y predeterminantes del fallo que contiene, trata de dejar constancia de los siguientes extremos, siguiendo un orden lógico en su exposición:

1º) que en la tienda existían dos ordenadores-cajas registradoras y que las ventas realizadas con uno de ellos no se declaraban, embolsándoselas los codemandados, con la indicación de que hasta el 12 de agosto de 2010 el administrador fue D. Julio , que tenía una participación del 33,4 % en el capital social; desde esa fecha hasta el 5 de mayo de 2012 D. Segismundo , hijo del anterior y trabajador de la empresa; y a partir de ella D. Adelaida , que cuenta con el 33,4 % del capital social; y,

2º) que las ventas reales de la empresa desde el año 2004 son las que se relacionan y en particular que las de los años 2011 y 2012 y del primer semestre de 2013, ascendieron a 1.178.884,94 euros, 1.024.968,13 euros y 606.157,44 euros, respectivamente, lo que arroja unos beneficios de 229.636,95 euros en 2012 y 124.259,12 euros en 2013

Para evidenciar el error que denuncia y la certeza de los datos que pretende incorporar, la recurrente invoca los documentos 9 a 19 de su ramo de prueba obrantes 127 a 251. Sostiene al efecto que el hecho de que no fuesen tomados en consideración por el administrador concursal y por el Ministerio Fiscal no impiden reconocerles eficacia probatoria en el actual proceso, máxime si se tiene en cuenta que el Juez de lo Mercantil no pudo analizarlos de oficio. Añade que junto a los mencionados elementos probatorios hay que ponderar los obrantes en los folios 252 y 253, que en su opinión, acreditan el ingreso en el patrimonio de los administradores de las cantidades procedentes de la Caja B, así como el resultado del interrogatorio de D. Julio .

Este motivo no puede prosperar por diversas razones, formales y de fondo. En cuanto a las primeras, la parte recurrente incumple de manera manifiesta los requisitos que para la viabilidad de un motivo de esta naturaleza impone el artículo 196.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pues se limita a designar un conjunto de documentos que ocupan varias decenas de folios, sin especificar las partes, extremos, puntos o detalles de cada uno de ellos que ponen en evidencia el error imputado al juzgador, y sin realizar un mínimo análisis de su contenido que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en los respectivos documentos y la pertinencia de la rectificación que se insta. Tampoco desarrolla ningún argumento para rebatir los que han llevado al juzgador de instancia a negar eficacia probatoria a los documentos alegados, limitándose a señalar que el hecho de que no hayan sido tomados en consideración en el procedimiento concursal no impide que lo sean en el actual litigio, olvidando que el Magistrado no les niega virtualidad probatoria por esa circunstancia, sino por otros motivos que anteriormente hemos sintetizado, sin perjuicio de constatar lo resuelto al respecto en el proceso concursal.

El defectuoso planteamiento técnico del motivo constituye causa bastante para su rechazo, sin que ello suponga una interpretación formalista de la referida norma adjetiva, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que la Sala no puede construir de oficio, supliendo el déficit alegatorio de la parte, con la consiguiente pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte, como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal, lo que, además, causaría una evidente indefensión a la parte contraria, que no podría discutir tan siquiera las razones de la eventual estimación del motivo.

En todo caso, y aunque se hiciese abstracción de tales carencias, el motivo tampoco podría ser estimado. En primer lugar, lo que pretende el recurrente es que la Sala lleve a cabo una nueva ponderación de los diferentes elementos de prueba, cuya valoración conjunta y en toda su amplitud está reservada al órgano 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, olvidando así que el apartado al que se acoge no sirve a tales fines, constituyendo una vía limitada, circunscrita a la corrección de aquellos errores que queden evidenciados de manera clara y directa por documentos incorporados a los autos. En segundo término, la revisión fáctica se funda en documentos que ya han sido ya analizados por el juzgador, que les ha negado fuerza de convicción por las razones que expone, y que por tanto no resultan idóneos a los fines pretendidos, pues correspondiendo la valoración de la prueba en su plenitud al Juez 'a quo', no es posible sustituir su criterio objetivo por el subjetivo del recurrente, lo que sólo procedería en supuestos de error palmario en la valoración del documento en cuestión, sin necesidad de conjeturas más o menos lógicas, lo que la recurrente no denuncia y la Sala tampoco aprecia, pues para justificar su decisión al respecto, el Magistrado autor de la sentencia ofrece unos razonamientos dotados de incontestable fuerza argumental, que la Sala hace suyos.

Resta por señalar que la prueba de interrogatorio es inhábil a los fines pretendidos, y que la parte actora, al objeto de evidenciar la autenticidad y autoría de los documentos manuscritos, pudo solicitar la práctica de la oportuna prueba caligráfica, lo que no hizo.

TERCERO.-El segundo motivo de impugnación que formula la actora por conducto del apartado c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el inicial, versa sobre el derecho aplicado en la sentencia, al entender que ésta infringe los artículos 6.4 y 7, apartados 1 y 4, ambos del Código Civil , en relación con la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo.

Tras transcribir una sentencia de esta Sala en relación a dicha teoría, la recurrente concluye con unas pocas líneas en las que afirma que 'de la documentación aportada en el ordinal anterior se desprende la existencia de fraude en la actuación de los Administradores, personas físicas codemandadas que, en si gestión del patrimonio social ocultaron, en beneficio propio y fraude de acreedores, la existencia de unos ingresos durante los años 2004 a 2103, que constituyendo una verdadera contabilidad B, dichos ingresos ocultos de la mercantil incrementaron el patrimonio personal de los citados administradores siendo desviados del acervo patrimonial de Kirol Etxea S.L. al patrimonio personal de los mismos, obviándose deliberadamente los principios de patrimonios independientes de que han de regir la actividad de la sociedad con respecto al patrimonio de sus socios o administradores, creando una suerte de confusión patrimonial que ha de ser relevante para la aplicación de la doctrina del levantamiento alegada por esta parte. En la prueba de cuanto se afirma a este respecto intervienen de forma decisiva los documentos mencionados en el ordinal anterior de este escrito, así como la eficacia probatoria de los mismos'.

La queja de la parte recurrente se basa, evidentemente, en el éxito del motivo que dedica a la revisión fáctica de la sentencia, más, rechazada que ha sido tal pretensión conforme a lo razonado en el fundamento precedente, se ha concluir con la corrección de la decisión judicial de declarar la procedencia del despido impugnado, al haber quedado acreditada la concurrencia de una grave e irreversible situación económica negativa de la empresa demandada, que la abocó a su cierre, y no haber resultado probada la existencia de la Caja B alegada por la actora, así como la decisión de absolver a las personas físicas codemandadas al no concurrir el presupuesto en el que la demandante fundaba su responsabilidad, consistente en la apropiación de las cantidades registradas en dicha caja.

Procede, por todo ello, la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

CUARTO.-Atendiendo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas en esta sede, al no apreciarse temeridad o mala fe en la actuación de la demandante.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Manuela , frente a la sentencia de fecha 26 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2248-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2248-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.