Sentencia Social Nº 2285/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 298/2015 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

-PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2013 0001113

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000298 /2015CRS

Procedimiento origen: CLASIFICACION PROFESIONAL 0001113 /2013

Sobre: CLASIFICACION PROFESIONAL

RECURRENTE/S D/ñaCONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña: Ruth

ABOGADO/A:XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ

PROCURADOR:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

A CORUÑA, a diecinueve de Abril de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000298 /2015, formalizado por el letrado de la Xunta de Galicia, en nombre y representación de CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, contra la sentencia número 544 /2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento CLASIFICACION PROFESIONAL 0001113 /2013, seguidos a instancia de Ruth frente a CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ruth presentó demanda contra CONSELLERIA DE EDUCACION E ORDENACION UNIVERSITARIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 544 /2014, de fecha diez de Noviembre de dos mil catorce, por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante DÑA. Ruth, mayor de edad y con DNI n° NUM000. viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, desde el 25 de noviembre de 2008, en el CEIP 'Eloisa Rivadulla' de Chantada. con categoría profesional de oficial de 2a, cocinera, grupo IV, categoría 5, del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, percibiendo su retribución salarial según Convenio Colectivo de aplicación a dicha categoría y grupo. SEGUNDO.- La actora, desde que fue contratada por la demandada para el puesto que actualmente ocupa, de oficial 2ª de cocina, realiza las funciones propias de cocinera titular. Las funciones que realiza son: Responsabilidad directa de todos los procesos de elaboración de menús. Aporta sugestiones oportunas en el proceso de elaboración del racionado diario. Colabora en los pedidos diarios. Preparación y condimentación de alimentos con sujeción al menú y regímenes alimenticios que se facilitan, recepción de pedidos de alimentación, limpieza de utensilios de cocina.... Trazabilidad de los alimentos del centro. Control de los análisis de los peligros, de control crítico de la cocina y del comedor. Control de limpieza de la cocina, comedor y office. TERCERO.- La demandante reclama se declare su derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 1a de cocina, grupo III, categoría 065 del Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, con las retribuciones inherentes a la misma. Asimismo, reclama a la demandada las diferencias salariales por inferior categoría profesional desde 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013, por un importe total de 3.467,88 euros. CUARTO.- Las funciones de un oficial de 2a de cocina son las de elaboración y condimentación de los servicios con sujeción a las instrucciones facilitadas por el/la jefe de cocina o cocinero de 1a. Además, cuando las necesidades del servicio lo requieran, colaborará en las tareas de limpieza de la maquinaria, de los utensilios y accesorios de cocina, siempre y cuando no lo reclamen otras funciones prioritarias. QUINTO.- Las funciones de un oficial de 1a de cocina son las que le delegue el jefe de cocina; le sustituirá en su ausencia, asumiendo todas sus funciones y responsabilidades. Elaboración y condimentación de los servicios con sujeción al menú de regímenes alimenticios que se le facilite por el jefe de cocina. Asimismo, cuando las necesidades del servicio lo requieran, colaborará en las tareas de limpieza de la maquinaria, de los utensilios y accesorios de cocina, siempre y cuando no lo reclamen otras funciones prioritarias. SEXTO.- La actora formuló reclamación previa en fecha 14 de octubre de 2013, que no fue estimada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por DÑA. Ruth contra la demandada CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, declaro que la demandante tiene derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 1a de cocina, grupo III, categoría 065 y a percibir el salario correspondiente a la misma, y condeno a la demandada a que le abone la cantidad de 3.467,88 euros en concepto de diferencias salariales por superior categoría profesional desde 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de prescripción, estima la demanda de la actora contra la demandada CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA DA XUNTA DE GALICIA, declarando que la demandante tiene derecho a ostentar la categoría profesional de oficial 1ª de cocina, grupo III, categoría 065 y a percibir el salario correspondiente a la misma, y condena a la demandada a que le abone la cantidad de 3.467,88 euros en concepto de diferencias salariales por superior categoría profesional desde 1 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación el Letrado de la Xunta de Galicia, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un primer motivo de suplicación destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, alegando la prescripción de la acción reclasificatoria, y denunciando la infracción del art. 59.2 ET, argumentando, en síntesis que la actora viene en el desempeño del puesto desde el que insta la reclasificación profesional desde el 25 de noviembre de 2008 en el mismo centro de trabajo (CEIP de Chantada), declarando el hp segundo que la actora, desde que fue contratada por la demandada para el puesto que actualmente ocupa, de oficial 2ª de cocina, realiza las funciones propias de cocinera titular. De manera que habiendo tomado posesión en el Centro de destino, tal y como revela la diligencia de toma de posesión el día 25 de noviembre de 2008, es obvio que la acción procesal tendente a la reclasificación que pretende a la 'categoría superior de oficial 1ª de cocina, desde la que realmente ostenta de Oficial 2ª de cocina, que dice venir desempeñando desde siempre en el Centro de destino, esto es, desde su toma de posesión en él mismo que lo fue enNOVIEMBRE de 2008, está prescrita, sin perjuicio de dejar a salvo la acción que le pudiera corresponder para reclamar las cantidades que, en el desempeño de la categoría pretendidamente desempeñada, y probando siempre su efectivo desempeño, pudiera tener devengadas ateniéndose al plazo prescriptivo anual de esta acción procesal diferente de la clasificatoria prescrita.

Motivo que no podemos acoger, porque en el presente caso el proceso que se ha ejercitado no es el de impugnación de la categoría laboral atribuida'ab initio',por un defectuoso encuadramiento, sino el de Clasificación Profesional del art. 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. De haberse ejercitado el primero de los procedimientos, la acción ejercitada sería un acción ordinaria, a tramitar por el proceso Ordinario, y entonces sí estaría prescrita, dado que la actora tomó posesión de su puesto de trabajo como oficial 2ª de cocina el 25 de noviembre de 2008 (acta de posesión folio 28 de las actuaciones), y no ejercita la pretensión de demanda hasta el 26 de noviembre de 2013, pero no es el caso, porque el trámite seguido ha sido el de clasificación profesional, lo que implica que la excepción de prescripción invocada por la demandada no pueda ser acogida, pues tal como se declara en la Sentencia de esta Sala citada por la Administración recurrente, de 21 de noviembre de 2014 (rec. 3117/2013), y en otras precedentes, como la de 21/11/2012 (RSU 2624-2010) siguiendo doctrina contenida en la STS de 24 abril 2007, 15 de marzo de 2002 24 de febrero de 1995 ( RJ 19951256), 30 de enero de 1997 ( RJ 1997646) , 30 de diciembre de 1998 , 22 de julio de 1992 ( RJ 19925647), 28 de junio de 1994 ( RJ 19946318 ) y 20 de septiembre de 1994 ( RJ 19947166), cuando el demandante no alega el desempeño de tareas de superior categoría al puesto asignado inicialmente, sino que manteniéndose idéntico éste y las funciones que integran su cometido, lo que está discutiendo es el encuadramiento desde el origen y ello excede del procedimiento de clasificación profesional y debe tramitarse por el ordinario, pues la jurisprudencia citada señala que'la modalidad procesal de clasificación profesional debe utilizarse exclusivamente cuando la reclamación de categoría profesional esté fundada en el desempeño de actividades de categoría superior',en la que son determinantes 'los hechos y circunstancias del trabajo efectivamente desarrollado',en consecuencia, el procedimiento adecuado es el ordinario y cabe recurso de suplicación frente a la resolución de instancia'. Es decir, que en los casos de defectuoso encuadramiento de la categoría profesional conforme al sistema pactado en Convenio Colectivo, como se trataría de una obligación de tracto único la prescripción de la acción es de un año y debe computarse a partir del referido encuadramiento de los trabajadores en las respectivas categorías previstas en el Convenio Colectivo, pues cuando se discute'la declaración y el reconocimiento de la categoría llevada a cabo en convenio colectivo ... sobre el sistema de clasificación profesional, y en consecuencia no existe un derecho/obligación de tracto sucesivo sino de 'tracto único.....'. Pero en el caso enjuiciado, insistimos, la acción que se ejercita no es por un defectuoso encuadramiento de origen, sino la de clasificación profesional, de ahí que no cabe apreciar la excepción de prescripción invocada.

SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal, articula el Letrado de la Xunta de Galicia un segundo motivo de Suplicación, denunciando la infracción del art. 15.5 del V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia en relación con el art. 39.2 ET y 103 CE, señalando que según el art. 24 ET que los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en el Convenio o, en su defecto en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Y el art. 39 ET establece que si como consecuencia de la movilidad funcional se realizan funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a 6 meses durante un año o a 8 durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso si a ello no obsta lo dispuesto en el Convenio colectivo. Por lo tanto será el Convenio colectivo la Norma paccionada que, por remisión expresa del ET, habrá de contener el cauce o procedimiento o, cuando menos, la previsión de reclasificación profesional o ascenso a categoría superior, añadiendo que el vigente V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia, no es que no contemple esta previsión reclasificatoria, sino que la prohíbe cuando en su art. 15 condiciona el acceso a una categoría superior a la superación de un procedimiento selectivo en los términos previstos en el Capítulo IV del mismo ( artss. 8, 9 y ss.). Siendo esta previsión concordante con la doctrina legal que impone el acceso al empleo público de acuerdo con los principios de publicidad, igualdad, merito y capacidad que habrán de regir no solo cuando se trate de acceso o nuevo ingreso al servicio de las AAPP, sino en los procedimientos de promoción interna desde los grupos o categorías inferiores a las inmediatamente superiores.

La cuestión central de este motivo de recurso de la Xunta de Galicia se concreta a determinar si la actora, con categoría laboral de Oficial 2ª/cocina, (grupo IV del V Convenio Colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia), por realizar funciones de categoría superior -Oficial 1ª/cocina- le asiste el derecho a que se le reconozca dicha categoría, más las diferencias salariales, tal como declara la Sentencia recurrida. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido parcialmente distinto a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1ª.-Porque tal como hemos declarado en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 21 de noviembre de 2014 (Rec. 3117/2013) - que se cita en el recurso-, y en otras muchas anteriores, nos hallamos ante una relación laboral entre un particular y una Administración Pública siendo así que el acceso al empleo público exige el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( art. 103 CE y 55 LEBEP), por lo que el acceso a dicho empleo ha de regirse por tales principios lo que impone la superación de las pruebas objetivas correspondientes en cada caso, por lo tanto, si el actor accedió a una categoría profesional en atención a una titulación y a la superación de pruebas determinadas, no puede pretender accederab initioa otra categoría profesional para la cual existen otras pruebas y otras exigencias de titulación con fundamento en el desarrollo de las funciones de esa categoría superior pues ello dejaría vacío de contenido la exigencia constitucional y legal de acceso al empleo público conforme a los criterios expuestos y, tampoco cabe el reconocimiento de una clasificación profesional en categoría superior, por la realización de las tareas de la categoría superior, sin seguir los cauces convencionalmente previstos para tal acceso pues la mera realización de funciones de superior categoría, aunque lo sea en tiempo superior al señalado en el artículo 39.2 de LET no puede determinar, de forma automática, la integración del trabajador en la categoría profesional de las funciones efectivamente realizadas en aquellos supuestos en que el Convenio Colectivo aplicable establece un sistema reglado interno de ascensos para cubrir vacantes. Así lo expresa de forma clara el señalado precepto: 39.2 (párrafo segundo) 'En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en Convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente....'.

2ª.-Por otra parte, para ser clasificada en la categoría superior, la actora debería tener la titulación exigida, que dentro del grupo III, en el que se encuadra la categoría de Oficial 1ª de cocina -Anexo II del Convenio Colectivo-, es la de Bachillerato o FP2º grado o equivalente, que la actora no acredita poseer.

Por otro lado, poniendo en conexión el citado art. 39.2 del ET, con el artículo 15.5 del Convenio Colectivo del personal labora de la Xunta de Galicia, en este último se establece: 'El simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior ni tendrá la consideración de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente convenio',lo que igualmente veta a la actora acceder a la categoría reclamada, bien por la vía de la defectuosa clasificación originaria, bien por la del desempeño de funciones de superior categoría, pues para ello debería haber superado las correspondientes pruebas objetivas, en los términos establecidos en el capítulo IV del Convenio Colectivo, con respeto de los principios de igualdad, capacidad y mérito para el acceso al empleo público, en los términos establecidos en los artículos 14, 23 y 103 de la Constitución Española , no constando que, por vía de ingreso, haya superado las pruebas precisas para ocupar la categoría que reclama dentro del Grupo Profesional III, ni tan siquiera que las mismas haya sido convocadas en algún momento, no pudiendo acceder por el desempeño de funciones de superior categoría, por cuanto el propio artículo 15.5 del Convenio Colectivo ya establece la excepción prevista en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo ello, se acoge en dichos términos la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento revocatorio del recurrido en cuanto a la categoría profesional reconocida, manteniendo las diferencias salariales reclamadas por el desempeño de funciones de categoría superior, pretensión que ni tan siquiera ha sido impugnada en esta Suplicación. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número DOS de los de LUGO, en fecha 10 de noviembre de 2014, en autos 1113/2013 seguidos a instancia de DOÑA Ruth frente a la Administración recurrente, sobre Clasificación Profesional y Reclamación de Cantidad, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, desestimando la demanda formulada en materia de clasificación profesional, absolviendo a la entidad demandada del citado pedimento, y debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, en cuanto a la reclamación de diferencias económicas, manteniendo el pronunciamiento condenatorio contenido al respecto en la sentencia, sin que proceda hacer imposición de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.