Sentencia SOCIAL Nº 2285/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1681/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
recurso de suplicación 1681/18
Recursos de Suplicación - 001681/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell
En València, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002285/2018
En el Recursos de Suplicación - 001681/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE VALENCIA, en los autos 000904/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de Esther , contra COMISION LIQUIDADORA ( Luis Miguel , Jesús Ángel
, Juan Carlos ), GENERALITAT VALENCIANA y RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (RTVV SAU), y
en los que es recurrente GENERALITAT VALENCIANA, actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª
Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimo la demanda, en cuanto a su petición subsidiaria, interpuesta por la actora Sra. Esther , con DNI nº NUM000 , representada ex art 20 LRJS y asistida por el Letrado Sr. Isidro Monteagudo López (CCOO-PV) contra a efectos liticonsorciales la empleadora Radiotelevisión Valenciana SAU (RTVV SAU) en situación de liquidación estando integrada por la Comisión Liquidadora por D. Luis Miguel , D. Jesús Ángel y D. Juan Carlos y contra la Generalitat Valenciana, representada y asistida por la Letrada de la GV, Sra. Mª Teresa Romero Pérez y condeno a la administración autonómica demandada (GV) a que abone a la demandante como diferencias de indemnización extintiva ex art 123 LRJS por la cantidad total de 4086,04 euros con aplicación a tal principal de interés legal del art 1100 y 1108 del CC, que resulta liquidado en la cantidad de 37,95 euros'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El Ente Público Radiotelevisión Valenciana fue creado por Ley 7/84 de 4 de julio de creación de la entidad pública RTVV y regulación de los servicios de radiodifusión y televisión de la Generalitat Valenciana (modificada por las Leyes 1/92, 9/99 y 11/02) siéndole encomendados la prestación de servicios públicos de radiodifusión y televisión atribuidos a la GV. Para la prestación de tales servicios se realizo a través de dos empresas públicas participadas al 100% por capital público que adoptaron la forma de sociedad anónima de una parte Televisión Autonómica Valenciana SA y otra Radio Autonómica Valenciana SA -Mediante la Ley 3/12 de 20 de julio de la Generalitat se derogo la disposición legal 7/84 de 4 julio y se estableció que la gestión del servicio público de radio y televisión pro parte de la Generalitat Valenciana se realizara a través de Radiotelevisión Valenciana SA, con naturaleza de sociedad mercantil de titularidad pública con especial autonomía de las establecida en el apartado 2 del art 5 del texto refundido de la Ley de Hacienda Pública de la GV, dotada de personalidad jurídica y plena capacidad cuyo capital social será participado en su totalidad por la Generalitat o sus entidades autónomas y con indicación de actuación independiente en su gestión respecto del Consell y restantes Administración de la Generalitat-En la DT 1º de la precipitada Ley se establece que Radiotelevisión Valenciana SA se constituirá mediante la fusión por absorción o por consolidación de una nueva sociedad de Televisión Autonómica Valenciana SA y Radio Autonómica Valenciana SA y que Radiotelevisión Valenciana SA se subrogara igualmente en los derechos y obligaciones de naturaleza laboral y de Seguridad Social respecto al personal del la entidad pública Radiotelevisión Valenciana-Mediante escritura notarial autorizada con fecha 26 marzo 2013, se formalizo la fusión por absorción de las sociedades Televisión Autonómica Valenciana SA Y Radio Autonómica Valenciana en la nueva entidad absorbente de aquellas denominada Radiotelevisión Valenciana SA constituida por Acuerdo del Consell de la Generalitat Valenciana con fecha 15 marzo 2013 con sucesión en bienes, derechos y obligaciones(hecho notorios y conformes)

SEGUNDO.- En fecha 21 y 22 de agosto de 2012 el Consejo de Administración de Grupo RTVV adopto de forma unilateral y sin acuerdo de despido colectivo con la parte social; siendo impugnada dicha decisión en fecha 4 de noviembre de 2013 en suplicación, la Sala de lo Social del TSJCV en Sentencia nº 2338/13 declaro la nulidad de la decisión extintiva colectiva de las citadas fechas y declaro el derecho a la reincorporación de los trabajadores despedidos (no estando afectada la trabajadora)(ramo de prueba de la parte actora - no discutidos)

TERCERO.- Mediante la Ley 4/13 de 27 de noviembre de la Generalitat Valenciana se acordó la liquidación y disolución de Radio Televisión Valenciana SAU acordando en DA 1º el cese de la totalidad de la plantilla y que la GV asumirá las consecuencias económicas de dichos ceses-Se produjo la tramitación de un segundo ERE con acuerdo con la parte social con fecha 24 de marzo 2014 (a excepción del sindicado CGT no firmante del mismo que lo impugno ante la Sala de lo Social de la AN), que se da por reproducido y consta en autos no siendo discutido el contenido del mismo. En tal acuerdo se indica que el salario variable a tomar en cuenta a los efectos de la indemnización por despido sería para los no reincorporados del primer ERE conforme al promedio de los últimos 12 meses trabajados anteriores a su despido y para el resto el mayor de los salarios que resulte del promedio de los últimos 12 meses anteriores al primer ERE o anteriores a la fecha de su despido efectivo; la indemnización pactada fue de 35 días de salario por año de servicio con el límite de 30 mensualidades y una prestación lineal dependiente del nivel de ingresos, así como una prestación social para los trabajadores incluidos en los colectivos enumerados como especialmente sensibles

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios en el centro de trabajo de Radio Autonomía Valenciana a jornada completa, desde el 2 febrero 1999, con categoría profesional de guionista, encuadrada en el GP IX y percibió del salario correspondiente a tal categoría profesional-Resulta de aplicación a la relación laboral de las partes la norma convencional contenida en el VIII Convenio Colectivo del Radiotelevisión Valenciana, Televisión Autonómica Valenciana SA y Radio Autonomía Valenciana SA publicado en el DOGV en fecha 10 febrero 2010 extendiendo su vigencia hasta 31 de diciembre de 2011 encontrándose en situación legal de ultraactividad por acuerdo de las partes negociadoras de 3 julio 2013

QUINTO.- En la SJS nº 2 de Valencia con fecha 8 marzo 2016, devenida firme, se declara en su relato de hechos probados y fundamentación, que la actora ha realizado sus funciones en el área de los servicios informáticos de Radio Nou, realizando tareas de captación, preparación, presentación y locución de noticias de información deportiva, realización de entrevistas y participación de ruedas de prensa y considerando que dichas funciones era las correspondientes a la categoría profesional de periodista del grupo profesional V.-La citada SJS nº 2 de Valencia con fecha 8 marzo 2016, estimo parcialmente la demanda de diferencias salariales interpuesta entre otros por la actora entre el grupo profesional IX y el grupo profesional V efectivamente desempeñado correspondientes al periodo de 1 de diciembre/12 a 29 de noviembre/13 (a partir de 1 diciembre/13 no prestó servicios efectivo por imposición de permiso retribuido) por la cantidad de 6512,29 euros con aplicación de intereses de mora del art 29.3 ET(por reproducido el citado testimonio judicial aportado en el ramo de prueba de la actora)

SEXTO.- La actora no estuvo afectado por el 1º ERE RTVV y fue afectada por el 2º ERE RTVV siéndole comunicado en fecha 8 mayo 2014 la extinción de su contracto de trabajo con efectos desde la recepción de dicha comunicación en fecha 15 mayo 2014En tal comunicación se hace constar que la indemnización a percibir en función del acuerdo de fecha 23 marzo 2014 asciende a la cantidad de 42.280,80 euros por indemnización que asciende a 35 días por año de servicio más la lineal según tramo de retribución anualSEPTIMO.- Mediante SAN nº 5/17 de fecha 24 enero 2017 se desestimo la impugnación del sindicato no firmante del acuerdo del 2º ERE de RTVV (CGT y otras liticonsortes activos que se adhirieron al recurso) y se declaro el carácter ajustado a derecho de las extinciones, siendo confirmado en sede casación por STS en nº recursos 9, 10, 14 y 15 del año 2017 y fecha 18 octubre 2017 OCTAVO.- La actora ha devengado como diferencia de indemnización de despido no abonada por la GV, atendiendo al modulo salarial de 12 meses anteriores a producirse al despido (salario nivel IX y como variable la diferencia mensual reconocida por SJS nº 2 Valencia) y conforme al tiempo de prestación de servicios (del 1 julio 2002 (anterior tiempo no computado por interrupción relevante) al 15 mayo 2014), conforme a las magnitudes no discutidas, por la cantidad total de 4086,04 euros.NOVENO.-Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 10-11-2017, éste se celebró el día 17-01-2017 con el resultado de sin efecto. El día 14-11-2017 se presentó demanda ante el RUE de los Juzgados de Valencia, que da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte GENERALITAT VALENCIANA siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de los de Valencia que estima la pretensión subsidiaria de la demanda por despido y condena a la Generalitat Valenciana demandada a abonar al demandante la cantidad de 4.086,04€ € en concepto de diferencias correspondientes a la indemnización por despido objetivo más el interés legal del dinero, interpone recurso de suplicación el Abogado de la Generalitat que articula en un solo motivo al amparo del apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS) y que ha sido impugnado de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

En dicho motivo se denuncia la infracción de los artículos 26-1, 55.6 y 56.2 y 4 del ET en relación con los artículos 113, 123, 137 y 138 LRJS así como de la Jurisprudencia recaída en aplicación de los mismos, alegando que al actor se le abonó la indemnización de forma correcta conforme a la categoría que tenía reconocida pues la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 8 se dicta en un procedimiento de reclamación de diferencias salariales por realizar trabajos de superior categoría y no en un procedimiento de clasificación.

2. La cuestión objeto de debate ha sido ya abordada en terminos identicos en nuestra sentencia de 19 de junio de 2018 dictada en el recurso 1781/2018, por lo que procedemos a resolver en los mismos terminos.

Al igual que en los supuestos precedentes la cuestión controvertida en el presente caso se centra en la determinación del salario a efectos del cálculo de la indemnización devengada por la extinción del contrato de trabajo de la actora derivada del despido colectivo acordado por la empresa demandada, para lo cual hemos de estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que aparece recogido íntegramente en los antecedentes de hecho de la presente resolución. De dicho relato interesa ahora destacar que al igual que los casos analizados en sentencias precedentes la actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde 1999 con categoría profesional de guionista, grupo profesional IX y salario mensual correspondiente a dicha categoria. En agosto del 2012 la parte demandada adoptó sin acuerdo el despido colectivo de parte de la plantilla, no siendo afectada la demandante por dicho despido. El referido despido colectivo fue declarado nulo por la Sentencia dictada por esta Sala el 4-11-2013 que devino firme.

Mediante la Ley 4/2013 de 27 de noviembre de la Generalitat Valenciana se acordó la liquidación y disolución de Radio Televisión Valenciana así como el cese de la totalidad de la plantilla y como consecuencia de dicha Ley se adopta un segundo despido colectivo en fecha 23-3-2014 esta vez con acuerdo en el que se indica en cuanto a las indemnizaciones que tanto para el cálculo de la base reguladora diaria a aplicar como a la indemnización de los días por año de servicio como para la determinación del salario anual por tramos para distribuir los lineales se tendrán en cuenta los siguientes conceptos: 'I Salario fijo actual a la fecha del despido, incluyendo los trienios devengados a tal fecha. Esto se aplicará por igual tanto al personal afectado por el anterior ERE como al no afectado.' A continuación, regula lo relativo al salario variable, contemplando diversas situaciones; la indemnización pactada fue de 35 días de salario por año de servicio con el límite de 30 mensualidades y una prestación lineal dependiente del nivel de ingresos, así como una prestación social para los trabajadores incluidos en los colectivos enumerados como especialmente sensibles. Queda determinado por sentencia del Juzgado de lo social número dos de valencia que durante el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2012 y y el 29 de noviembre de 2013 la actora estubo realizando funciones de nivel V estimando esta sentencia la reclamación sobre diferencias salariales interpuesta por la Sra Esther entre el grupo profesional IX y el grupo profesional V efectivamente desempeñado correspondientes al período señalado.



SEGUNDO.- 1 En el Acuerdo de 23-3-2014 que se alcanza en el segundo despido colectivo se establece en cuanto a las indemnizaciones que tanto para el cálculo de la base reguladora diaria a aplicar como a la indemnización de los días por año de servicio como para la determinación del salario anual por tramos para distribuir los lineales se tendrán en cuenta los siguientes conceptos: 'I Salario fijo actual a la fecha del despido, incluyendo los trienios devengados a tal fecha. Esto se aplicará por igual tanto al personal afectado por el anterior ERE como al no afectado.' A continuación, regula lo relativo al salario variable, contemplando diversas situaciones. Ahora bien en el presente caso, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia no se desprende tal y como parece entender el juzgador de instancia que la demandante percibiera conceptos salariales variables, por lo que el salario de esta a efectos del despido se ha de cuantificar conforme a la retribución correspondiente a su categoría profesional que es el que devengaba a la fecha del despido, tal y como efectúo la Administración autonómica al cuantificar la indemnización por despido de la trabajadora y sin que quepa considerar como salario variable las diferencias salariales por el desempeño de funciones de superior categoría profesional que se le reconocieron a la misma por sentencia del Juzgado de lo Social nºdos de los de Valencia ya que las mismas no tienen cabida en el concepto de salario variable al que se refiere el acuerdo del segundo despido, entre otras razones porque en la fecha del acuerdo aún no se había dictado la sentencia que reconoce al actor el derecho a percibir diferencias salariales por el desempeño de funciones de superior categoría.

2. La conclusión expuesta además es la misma alcanzada por esta Sala en relación al módulo del cálculo de los salarios de tramitación de los trabajadores que no se han reincorporado tras el primer despido colectivo al producirse el cierre de la empresa demandada en noviembre de 2013 y según la cual el salario a percibir durante el periodo en el que la Entidad demandada estuvo cerrada y los trabajadores no pudieron prestar servicios es el salario que corresponde a la categoría profesional que tiene reconocida el trabajador.

Así la STSJCV de 7.6.16 (RS 2304/15) señala: 'Para decidir el recurso hay que tener en cuenta que en la demanda, posteriormente ampliada, se ejercita una acción de reclamación de salarios por la realización de funciones de superior categoría (tenía reconocida la de guionista y reclama la retribución de periodista), reclamando las diferencias en la demanda desde marzo de 2012 hasta el primer despido de 13 de febrero de 2013, y en la ampliación, las posteriores, correspondientes a los salarios de tramitación y, tras la readmisión, al permiso retribuido del que disfrutó hasta el segundo despido (mayo de 2014), teniendo en cuenta que los hechos probados de la sentencia reflejan los siguientes datos: La trabajadora demandante, prestó servicios por cuenta y orden de RADIOTELEVISION VALENCIANA SAU (antes Televisión Autonómica Valenciana SA) con categoría profesional según contrato y nómina de guionista (grupo profesional IX). Prestó servicios en dicha empresa hasta el día 13.2.2013. Se ha aceptado la adición de que el segundo despido se produjo el 8 de mayo de 2014. Dice la sentencia que al menos durante el periodo al que se refieren la demanda (marzo 2012 a febrero 2013), en el que trabajó en los programas 'Noticies 9 Migdia', 'Nou 24' y ocasionalmente para el informativo de la noche o de fin de semana, realizaba funciones consistentes en salir a efectuar grabaciones, buscar temas y noticias, buscar y hacer entrevistas, efectuar reportajes y conexiones en directo, retransmisiones, producir y editar noticias, efectuar el montaje de las mismas, salir en pantalla y que la demandante venían percibiendo en el periodo reclamado el salario correspondiente al grupo IX del Convenio de aplicación, en el que se incluye la categoría de guionista, así como que para el caso de estimarse la demanda, las diferencias salariales entre el grupo profesional V y IX correspondientes al periodo marzo 2012 a febrero 2013 suponen el importe de 6.279,80 euros, que finalmente cifran la condena de la empresa.

Pues bien, aun cuando parece que la sentencia no fundamenta sobre las diferencias reclamadas en el periodo posteriormente ampliado, acogiendo la demanda en parte, aunque no lo diga, la sentencia solo debe ser corregida en lo que se refiere a que la acción ejercitada solo se estima en parte por la reclamación correspondiente al periodo anterior al primer despido. Para ello basta considerar que en el procedimiento solo se ejercita la acción de reclamación de salarios por la realización de funciones de categoría superior, y no la de reclamación de categoría profesional, como sería preciso para que la trabajadora pudiera seguir generando las diferencias reclamadas cuando tales funciones no se realizan (salarios de tramitación y permiso retribuido concedido por la empresa); pero es que además esta reclamación de categoría profesional solo podía instarse antes del despido, por la pérdida sobrevenida del objeto litigioso que supone mantener una acción dirigida a obtener un ascenso de categoría que no podría ser concedida una vez que se produjo el despido, al tener la sentencia efectos constitutivos (ex nunc). Se podría argumentar, contra lo razonado, que en la impugnación del primer despido se dijo que la categoría reconocida era la de guionista y las funciones efectivamente realizadas correspondían a la de periodista, pero para evitar cualquier atisbo de indefensión que pudiera alegarse y pese a que no se ha ejercitado en este procedimiento la reclamación de categoría que allí se reclamaba, diremos que el Convenio Colectivo de aplicación publicado en el DOGV el 10-2-2010 que relaciona en el Anexo I los grupos y categoría profesionales y en el II, III y IV las tablas salariales en función a los grupos profesionales que integran varias categorías, dispone en el art. 13 que: 'Se entiende por movilidad funcional interna la posibilidad de que un trabajador sea destinado a realizar funciones distintas para las que fue contratado, dentro de su grupo profesional o categorías profesionales equivalentes. Dicha movilidad tendrá carácter voluntaria entre los trabajadores, sin perjuicio de lo cual la empresa ante necesidades productivas podrá designar a otros trabajadores en su defecto. Dicha movilidad no tendrá otras limitaciones que las derivadas de la titulación académica o profesional precisa para ejercer la prestación laboral, y en cualquier caso, el trabajador no podrá sufrir merma en sus percepciones salariales y en sus posibilidades de formación y promoción. Se regirá por lo previsto en el Art. 39.1 del Estatuto de los Trabajadores . 2. Se entiende por movilidad funcional externa, la realización de funciones no correspondientes al grupo profesional o categorías equivalentes. Solo será posible por razones técnicas y organizativas que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. Dicha movilidad se regirá por lo previsto en el Art. 39.2 del Estatuto de los Trabajadores ...... 6. En los supuestos de trabajo de superior categoría se estará a lo previsto en el Art.39 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando el trabajo de superior categoría se prolongue por cinco meses en un año o siete en dos, se procederá a elevar al Consejo de Administración la propuesta de convocatoria pública a la plaza correspondiente.' De donde se desprende que la actora tenía titulación para acceder a la categoría de periodista, pero no derecho automático a ascender sino solo a reclamar la convocatoria pública de la plaza, sin perjuicio de reclamar las diferencias retributivas por el ejercicio de categoría superior solo en el periodo de efectivo ejercicio ( art. 39 del Estatuto de los Trabajadores ), que en el caso solo se produce tal y como razona la sentencia recurrida durante el periodo al que se refieren la demanda (marzo 2012 a febrero 2013). Y se desestimará el recurso.' En los mismos términos nos hemos pronunciado entre otras en la Sentencia de fecha 4-7-17 (RS 3559/16) y conforme a dicha doctrina que como ya hemos anticipados ahora también se ha de seguir por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, y que apunta claramente hacia la estimación del presente recurso.

3. Como señala la recurrente la actora no tiene reconocida la categoría superior del grupo V, pues no ejercitó demanda de clasificación, unicamente tiene reconocido por Sentencia el derecho a percibir el abono de las diferencias salariales en un periodo trabajado en el que realizó funciones correspondientes a una categoría superior. El despido de la trabajadora que es objeto del presente proceso tiene efectos de 15 de mayo del 2014 y conforme a los acuerdos adoptados en el despido colectivo del que deriva el salario fijo a tener en cuenta tanto para el personal afectado por el primer ERE como al no afectado, es el salario fijo actual a la fecha del despido que no es otro que el correspondiente a su categoría profesional, ya que en estos momentos y desde el acuerdo de cierre y liquidación no prestaba servicios.

Las consideraciones jurídicas expuestas determinan la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia para desestimar la demanda.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS no procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Generalitat Valenciana, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 2 de marzo de 2018, en virtud de demanda presentada a instancia de DOÑA Esther contra Radiotelevisión Valenciana SAU (RTVV SAU), Generalitat Valenciana, Comisión liquidadora (D. Luis Miguel , D. Jesús Ángel y D. Juan Carlos ) y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y desestimamos la demanda, absolviendo a la Administración autonómica de los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1681 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a seis de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.