Sentencia SOCIAL Nº 2285/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 186/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 0186/19, sentencia nº 2285/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a trece de Julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2285/20
En el recurso de suplicación interpuesto por las CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES y DE
HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 en sus autos núm. 0938/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON
JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución
que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por Dª. Milagrosa , en demanda declarativa de derecho y cantidad, se celebró el juicio y el 21 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión condenando al Organismo demandado a abonarle a la parte actora la cantidad de 7.430,92 Euros.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante viene prestando servicios profesionales como educadora social, como personal laboral de la Consejería demandada, en el centro de trabajo denominado Centro de protección de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 desde 1 de noviembre de 2011 y se le aplica vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, percibiendo un salario según convenio.



SEGUNDO.- El Centro de Acogida Inmediata ' DIRECCION001 ' acoge a menores en situación de desamparo, y menores inmigrantes. Los empleados del Centro establecen contacto con estos menores tan pronto llegan, menores que la mayoría de los casos carecen de controles sanitarios suficientes o incluso son inexistentes.

Por ello existe una exposición de los trabajadores a todo tipo de enfermedades infectocontagiosas. Alguna de estas enfermedades, como por ejemplo tuberculosis es de alta incidencia. A los menores acogidos se les realiza el test Mantoux para la detección de contacto con tuberculosis, teniendo que ser alguno de ellos controlado por la Unidad de Infecciosos del Hospital de DIRECCION000 , habiéndose dado casos de virus de Inmunodeficiencia Humana, Tuberculosis, hepatitis, y ébola, entre otras enfermedades infecciosas.

DON Justiniano , auxiliar de cocina, en el centro de trabajo denominado Centro de protección de menores DIRECCION001 de DIRECCION002 , según consta en un informe clínico del Hospital de DIRECCION002 elaborado el 7-4-15, ha dado positivo al test Mantoux para la detección de tuberculosis.

El Centro acoge igualmente de forma puntual, menores en régimen de libertad vigilada derivados de la Fiscalía de Menores. Algunos menores acogidos presentan trastornos de conducta, por las condiciones de vida disfuncionales que arrastran a su llegada al centro y algunos incluso presentan drogodependencias. Debido a su edad, carácter, problemáticas conductuales, situación familiar y educación de origen, se producen en el centro situaciones que afectan al personal del mismo y en particular, casos de trato discriminatorio a mujeres, con falta de respeto de los menores varones a las directrices del personal femenino, produciéndose agresiones físicas, amenazas y ofensas verbales que dan lugar a la extensión de partes de incidencias y a la presentación de denuncias en los casos de acometimiento físico. Se han efectuado numerosos partes de incidencias y denuncias ante los tribunales por amenazas y agresiones, tanto de los menores, en ocasiones por los padres y tutores.



TERCERO.- Se emitió informe de revisión de la valoración inicial por la Responsable de la Unidad de Prevención, doña Salome , de 29 de abril de 2016, unido a la demanda como documento seis, que damos por reproducido.



CUARTO.- En fecha 20 de enero de 2015 la parte actora presentó solicitud del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad en modelo normalizado ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.'

TERCERO.- Las consejerías demandadas recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, se alzan las Consejerías demandadas por el cauce del apartado b) para la revisión del hecho

TERCERO; y por el c) del art 193 LRJS, denunciando la infracción del art. 58.14 de la norma paccionada aplicable en relación con el Acuerdo de la Comisión del convenio de 11 de diciembre de 2007 con el argumento que la trabajadora debió acudir a dicho órgano paritario y esperar su resolución antes de iniciar la vía judicial y que al no haberlo hecho así la demanda debe ser desestimada de plano sin entrar en el fondo del asunto. Alega que el precepto reseñado establece que 'La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo' y que el Acuerdo referenciado regula el procedimiento que debe seguir el interesado a tal fin.

En segundo lugar, y con cita de la misma disposición convencional como vulnerada, arguye que la demandante no es acreedora del plus postulado toda vez que los riesgos a los que está sometido en su desempeño profesional no merecen la calificación de excepcionales siendo inherentes a su titulación y puesto de trabajo.

Para respaldar su tesis formula dos motivos de revisión fáctica al objeto de dejar constancia de los informes de evaluación y de revisión de la evaluación de los riesgos del centro de trabajo al que está adscrita realizados el 5 de diciembre de 2013 y el 29 de abril de 2016, respectivamente, y del elaborado en 27 de octubre de 2016 por el coordinador de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Consejería de Igualdad.

La sentencia de instancia estima la pretensión, con cita en una sentencia de la Sala de lo Social en Granada de este TSJA, porque ' siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario' (sic).



SEGUNDO.- La Consejería recurrente pretende revisar el HP 3º para que conste el contenido de la evaluación de riesgos realizada el 29-4-16 a lo que no se accede por ser reiterativo de tal hecho en cuanto se da por reproducido tal informe; igualmente se pretende se adicione al HP 3º lo que en el informe de evaluación del 27-10-16 obra respecto al concreto puesto de trabajo de la actora a lo que no se accede por lo antes dicho.



TERCERO.- Aunque esta Sala ha mantenido con reiteración que era necesario agotar esta vía previa debiendo pronunciarse la Comisión del Convenio con una resolución denegatoria del plus de peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial, debe modificar su criterio al haber tenido conocimiento de la STS 14-2-19, rec 670/17, en la que en relación con la necesidad de que se pronuncie la Comisión del Convenio con carácter previo a la interposición de la demanda declaraba que: '.../... la necesaria intervención previa de la Comisión Paritaria del Convenio de Empresas de Seguridad, partíamos efectivamente de la obligatoriedad del trámite anterior al proceso de aquél conflicto colectivo, pero a la vez añadíamos que ha de recaer sobre la parte que plantea el conflicto la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión y esperar que adopte su decisión, pero esto último siempre que no se demore excesivamente su intervención - como ocurrió en ese caso- pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.'.

En el presente caso la parte actora presentó el 20 de enero de 2015 solicitud para el reconocimiento del plus se peligrosidad y demanda el 7 de octubre de 2016, casi dos años después de iniciarse el procedimiento, tiempo suficiente para que la Comisión del Convenio se pronunciara al respecto, ya que la Resolución de 2 de febrero de 1.998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dispone que este trámite debería tener una duración de 4 meses, plazo temporal que han sido superado.

Por lo expuesto debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del artículo 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( artículo 24.1 de la Constitución Española), por una demora injustificada en pronunciarse la Administración, lo que nos conduce a la estimación del primer motivo de recurso.



CUARTO.- En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 58.14 del VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía al haber estimado la sentencia la demanda en cuanto al fondo del asunto con el argumento de las recurrentes de que no se acreditó que el puesto de trabajo que desempeñara la actora tuviera una especial peligrosidad, por el hecho de prestar servicios en el Centro de Acogida Inmediata ' DIRECCION001 ' en DIRECCION002 (Cádiz), cuyos usuarios son menores apartados de sus padres o tutores por circunstancias especiales y menores extranjeros no acompañados subsaharianos o marroquíes con edades comprendidas entre los 14 y 18 años.

La Sala desestima la existencia de la infracción normativa denunciada siguiendo el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 24-1-19, rec 321/17, que viene a decir que 'Proyectando sobre el caso la interpretación de los arts. 50 y 58 que acabamos de exponer, fácilmente se alcanza la conclusión de que ha sido la sentencia referencial y no la recurrida la que ha aplicado correctamente los precepto denunciados, puesto que, consta probado que el puesto que desempeña la actora está en permanente relación con usuario menores de edad en desamparo, tanto nacionales como inmigrantes, con trastornos de comportamiento, adicciones a estupefacientes con exposición a agentes biológicos debido a la convivencia con menores con lepra, hepatitis B y C, tuberculosis y enfermedades de la piel. Estando por ello sujeta a los siguientes riesgos: riesgo de accidentes por exposiciones a agentes biológicos, agresiones verbales y físicas, exposiciones al calor y al frío, riesgo por carga física y mental (Hecho probado segundo de la sentencia de instancia, confirmado por la recurrida). Además, los trabajadores 'profesionales de la educación', como la demandante están en contacto con los menores del centro , lo que permite concluir que existe no sólo riesgo real de contagio, sino especialmente riesgo real en el trato personal, que constituye una carga física y sobre todo mental excesiva, pues obliga la educadora que presta servicios en el Centro a mantenerse en permanente tensión para evitar ser objeto de intimidaciones y agresiones.' y que concluye 'Y, en todo caso, respondiendo a la alegación de la Administración impugnante no consta acreditado que la retribución que percibe la actora sea superior a la de otros trabajadores educadores profesionales de la Junta de Andalucía que prestan sus servicios en otros lugares donde no existen tales riesgos o dedican su actividad al desempeño de otras tareas de tipo distinto, prueba que, en cualquier caso, correspondía íntegramente a la administración condenada.' lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las CONSEJERÍAS DE IGUALDAD Y POLÍTICAS SOCIALES y DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de DIRECCION000 en sus autos núm. 0938/16, en los que la recurrente fue demandado por Dª. Milagrosa , en demanda declarativa de derecho y cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de seiscientos euros (600€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-0186-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.