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10/01/2022
Sentencia SOCIAL Nº 2285/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 952/2021 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: SANCHO ARANZASTI, ANA
Nº de sentencia: 2285/2021
Núm. Cendoj: 46250340012021102297
Núm. Ecli: ES:TSJCV:2021:4900
Núm. Roj: STSJ CV 4900:2021
Encabezamiento
Recurso de suplicación 952/21
Ilmas. Sras. :
Dª .Inmaculada Linares Bosch, presidenta Dª. Mª Esperanza Montesinos Llorens
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a ocho de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
En el recurso de suplicación 000952/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 18-12-19, aclarado por Auto de fecha 6-3-20, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000338/2017, seguidos sobre CESIÓN ILEGAL , a instancia de D. Fidel, asisitido del Letrado D. José Miguel Montañes Doménech, contra INTERSERVICIOS COMUNIDAD VALENCIANA SL representada por el Letrado Dª Ana Rosa Cervello Sánchez, PEÑAMAR SL representada por el Letrado D. Carlos Gabriel Pujalte Beviá, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente D. Fidel , INTERSERVICIOS COMUNIDAD VALENCIANA SL y PEÑAMAR SL, ha actuado como
ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ana Sancho Aranzasti.
Antecedentes
que s e declara irnprocedente el cese acontecido el 28 de febrero de. 2017, condenando a Peñamar Inter Servicios Comunidad Valenciana SL la a estar y pasar por la anterior declaración, y con carácter solidario, con derecho del demandante a elegir, por concurrir un supuesto de cesión ilegal, empresario en que pretende los efectos del despido, opten, las citadas empresas, por readmitir al trabajador en iguales circunstancias a las regían con anterioridad al despido, o a que le indemnicen con la cantidad de 5.774, 42 euros. Se advierte a las empresas demandadas que la opción deberán ejercitarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia en la Secretaria de esta Sala. Se condena, también, solidariamente a Peñamar SL e Inter Servicios Comunidad Valenciana SL, al abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 63, 63 euros diarios, todo ello sin pronunciamiento sobre costas.'
-2015 al 17-05-2015 corno ayudante de recepción con contrato eventual por circunstancias de producción por superior dernanda a la prevista por contratación a través de booking. la Desde el 23-05-2015 al 23-05-2015 como ayudante recepción con contrato eventual por circunstancias de producción por superior demanda a la prevista por contratación a través de booking. Desde el 6-06-2015 al 6-06-2015 como ayudante la recepción con contrato eventual por circunstancias de la producción por superior demanda a la prevista por contratación a través de booking. la Desde el 25-06-2015 al 28
-06-2015 como ayudante de recepción con contrato eventual por circunstancias de producción por superior demanda a la prevista por contratación a través de booking. la
Desde el 6-07-2015 al 31-08-2015 como ayudante recepción con contrato eventual por circunstancias de producción por superior demanda a la prevista por contratación a través de booking. (Docs. 2 y ss, contratos de trabajo aportados por Peñaraar y no controvertido) . El actor ha prestado servicios en el Hotel Papa Luna de Peñíscola para la empresa Inter Servicios Comunidad Valenciana (ISCV) SL, dedicada a la actividad de prestación externa de servicios a otras ernpresas no inherentes a su actividad entre ellas la prestación de servicios de conserjes, control de accesos o auxiliares de servicios, en los siguientes periodos y categoría: Desde el 1-09-2015 al 29-02-2016 en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para realizar tareas de apoyo al personal de la empresa por incremento de contratos de servicios auxiliares previstos para esas fechas, como conserje-auxiliar de servicios. Desde el 1-03-2016 al 31-08-2016 en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para realizar tareas de apoyo al personal de la empresa por incremento de contratos de servicios auxiliares previstos para esas fechas, como auxiliar de servicios. Desde el 1-09-2016 al 28-02-2017 en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción para realizar tareas de apoyo al personal de la empresa por incremento de contratos de servicios auxiliares previstos para esas fechas, como auxiliar de servicios. (Contratos aportados por ISCV, vida laboral del actor y no controvertido) . El salario del actor según promedio de nóminas del último año aportadas asciende a 63, 63 euros brutos por día con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación uni taria de los trabajadores o sindical . SEGUNDO . - En fecha 12 de febrero de 2017 la empresa Inter Servicios de la Comunidad Valenciana SL notificó al actor carta de fecha 19-01-2017 con el siguiente contenido: 'Le comunicamos que el próximo día 28 de febrero de 2017 quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, acusado baja definitiva a todos los efectos su relación laboral con esta empresa , acusando baja definitiva por finalización del contrato de trabajo que firmamos en su día' (Doc. 1 del actor) . TERCERO . - Las empresas Peñamar SL e Inter Servicios de la Comunidad Valenciana SL suscribieron un contrato de arrendamiento de servicios en fecha 26 de octubre de 2012, prorrogado anualmente, cuyo objeto es la prestación por parte de ISCV de servicios auxiliares de control de accesos o auxiliares de servicios para Peñamar SL, quedando éstos bajo las órdenes, dirección y supervisión del prestador y los servicios son entre otros la información de accesos, custodia Y comprobación de estado y funcionamiento de las instalaciones, comprobación de visitantes y orientación de los mismos
, control de entradas y salidas de vehículos o personas, portería, conserj ería, control de tránsito interno, asistir en entradas y saldas de mercancías indicando zonas de carga , descarga y estacionamiento . Todo ello excluyendo cualquier función relacionada con la vigilancia y seguridad ni son las propias del personal de seguridad privada . Según el
contrato el servicio se prestará en el Hotel Papa Luna de Peñíscola, con un auxiliar de conserj ería en turnos en temporada alta de 12:00 a 21:00 horas y de 21:00 a 8 : 00 horas y en temporada baja con establecimiento cerrado todos los días de 20:00 horas a 8:00 horas. Fines de semana y festivos 24 horas. Asimismo consta en la clausula décima que el personal que preste servicios para el cliente en ningún momento será considerado empleado del cliente, dependiendo de la empresa ISCV SLU en todo momento y a todos los efectos. (Docs . 1 de Peñamar y 4 de ISCV) . CUARTO . - En Septiembre de 2016 Fidel y otros dos conserjes remitieron un escrito firmado a la Dirección del Hotel Papa Luna en el que expresaban su deseo de pertenecer a la plantilla del hotel Papa Luna (Servigroup) con el que se sienten más vinculados y con mej ores condiciones laborales (doc. 85 del actor) . QUINTO, - En fecha 20 de diciembre de 2016 funcionarios de la Inspección de Trabajo giraron visita al Hotel Papa Luna de Peñíscola, al constar denuncia por parte del Letrado del actor en fecha 3-11-2016, tras la que se levantó acta de infracción de 24-05-2017 imponiendo sanción de 6.251 euros confirmada en resolución de fecha 22
-11-2017, a cada una de las empresas al determinar la existencia de cesión ilegal de trabaj adores (Oficio de la ITSS unido a los autos y acta aportada por Peñamar y el actor) . De la visita y posterior acta levantada la Inspección señala lo siguiente: 'El trabajador de la empresa D. Fidel entrega al actuante los originales de las libretas de incidencias del día proporcionados por su empresa, donde recogen las incidencias así señalan en la fecha 25-06-2016 en el horario de 12:30 a 21:00 horas: Down Light del pasillo, fluorescente pasillo garaje, 2, recepción de vehículos entrada al hotel, tareas diarias del puesto. El día 27-06-2016 acompaño cliente, habitación...reloj piscina parado, en fecha 29-06-16 se destacan coincidencias realizadas control de terraza espectáculo, 23 , 15 niña extraviada, control temperaturas de congeladores, control goteras, control acceso comedores , el 30-06-16 control terraza espectáculo, temperatura congeladores, limpieza restos basura, control hamacas playa, control clientes entrada desayuno, comedor... así sucesivamente los siguientes días. Asimismo los trabaj adores de la empresa contratista realizan la programación y actualización de las tarjetas de las habitaciones, cambio de pilas de los mandos a distancia, asistir a los operarios de carpintería, electricistas, regar macetas, atornillar asientos sillas de comedor, recogidas de bayas de las palmeras. En los trabajos nocturnos los trabajadores realizan la elaboración de picnics para clientes que madrugan, acompañamiento de clientes que extravían las tarj etas del hotel, servicio de habitaciones, petición es de clientes corno facilitar mantas, sábanas, radiadores, sustitución de tarjetas que no funcionan, apertura de garaje y movilización de vehículos, montar cunas de bebé, recogida de aguas en garaje en días de lluvia o conexión de bombas. Los trabaj adores utilizan una linterna, walkie, fotocopiadora que les facilita la empresa titular del centro de trabajo. En el centro de trabajo no hay supervisor de ISCV sino que son controlados por el
personal de Peñamar SL, el subdirector del hotel Sr. Torcuato y el director Sr. Remigio. Todos los trabaj adores del hotel tienen acceso a las mismas instalaciones o comedores. Los cuadrantes de horarios de los empleados de la contratista se realizan en función de las necesidades de la titular del centro de trabajo por turno y días, dicho cuadrante deberá ser comunicado a la empresa titular del centro de trabajo. La previsión de cobertura ej ecución y posterior facturación, se realizarán siempre en cómputo de horas de prestación efectiva . ISCV abona el salario, cotización seguridad social, autori za permisos , licencias y ejerce la potestad disciplinaria. Tiene su sede en Benidorm, sede que a la que los trabaj adores no acuden ni conocen' . La ITSS constata y concluye que la empresa Peñamar e ISCV bajo la cobertura firmal de una subcontratación, los trabaj adores han pasado a prestar servicios bajo el ámbito directo de organización y dependencia de empresa principal, por cuanto la empresa subcontratada no ha puesto en juego infraestructura empresarial alguna y se ha limitado a poner a los trabajadores a disposición del comitente. La actividad de los trabaj adores desplazados es una actividad inherente a la actividad del hotel, las realizan con frecuencia diaria, sin métodos ni maquinaria específica. SEXTO . - D. Fidel prestaba servicios en el Hotel Papa Luna de Peñíscola propiedad de la empresa Peñamar SL a través de la empresa que le contrató en fecha 109-2015 1 SCV, en virtud del contrato de servicios que une a ambas empresas, realizando en ese centro de trabajo labores como conserje-auxiliar de servicios. Sus funciones consistían en controlar los accesos al establecimiento sus instalaciones pero de forma continuada las de programación y actualización de las tarjetas de las habitaciones, cambio de pilas de los mandos a distancia, asistir a los operarios de carpintería, electricistas, regar macetas, atornillar asientos sillas de comedor y demás labores de mantenimiento del establecimiento y en horario nocturno desde elaborar picnics para clientes que madrugan, al acompañamiento de clientes que extravían las tarjetas del hotel, o a entregar mantas o auxiliar al servicio de habitaciones, o apertura de garaje y movilización de vehículos y montar cunas de bebé, entre otras. De sus labores e incidencias reporta al hotel con entrega de copia del parte. (Informe de la ITSS, partes de trabajo aportados, testifical Sr. Remigio y Sr. Jesús Luis) . Desde la dirección del Hotel se remiten entre otros trabajadores (algunos de ellos contratados por Peñarnar) al actor memorandos/ orden de servicio desde junio de 2015 y hasta septiembre de 2016 instrucciones acerca entre otros de robos en el hotel, revisiones de goteras, cómo indi car la entrada de vehículos al garaje, control de calefacción y temperaturas (docs. 33 y ss del actor) . El actor desde marzo de 2016 hasta el cese de la relación coordinaba su turno de trabajo en el cuadrante de turnos de Hoteles Servigroup Papa Luna y Vanesa junto con su compañero Victor Manuel , cuadrantes que eran remitidos al Coordinador jefe de ISCV Sr. Torcuato, que a su vez los remitía por mail al actor indicando 'os paso cuadrante de septiembre como siempre válido excepto cambio por incidencia o modificación del mismo (a
ti no te afecta los cambios efectuados a fecha de hoy tras conversación con Alfredo) (docs. 53 y ss del actor y doc. 13 de ISCV) . SÉPTIMO. - En fecha 7 de abril de 2017 se celebró acto de conciliación ante el SMAC de Castellón con resultado de sin avenencia respecto de la empresa Inter Servicios de la Comunidad Valenciana SL y sin efecto respecto de Peñamar SL al no comparecer la empresa. '.
Fundamentos
cesión ilegal, con las consecuencias que dicha declaración comportaba para las empresas codemandadas.
1.-En el apartado 1 del motivo primero de recurso de la empresa Interservicios Comunidad Valenciana S.L (en adelante ISCV) y en el primer motivo de Peñamar S.L se solicita la revisión del hecho probado primero, para que se revise la cuantía del salario regulador del cese, que por la Juez de instancia se declaró probado ascendía a 63,63 euros, según el promedio de las nóminas del último año trabajado.
En concreto, ISCV postula cambiar el penúltimo párrafo del ordinal primero, para que en él se diga lo siguiente:
'
Por su parte, Peñamar S.L propone el siguiente texto: '
Dado que el salario regulador que ha de regir en las consecuencias del cese es una cuestión de derecho que no de hecho, la Sala admite la revisión solicitada en el sentido de añadir el importe de las últimas doce nóminas del trabajador, dejando para más adelante, en sede de revisión jurídica, la cuestión relativa al salario regulador del cese.
2.- En el apartado 2 del motivo primero de recurso de ISCV se solicita la revisión del hecho probado quinto, en consonancia con el motivo quinto de recurso de Peñamar S.L.
ISCV solicita que se añada a dicho ordinal un nuevo párrafo en el que se diga lo siguiente: '
Este mismo texto es propuesto por Peñamar en su motivo segundo de recurso y se deduce de la documentación aportada en el ramo de prueba de Peñamar bajo los números 47 a 50, por lo que derivándose de forma literosuficiente, a dichos términos debemos estar y añadir el párrafo que se pretende introducir.
3.- En el punto 3 del motivo primero de ISCV se solicita la revisión del hecho probado sexto para que se dé al mismo una nueva redacción, en el que se incluyan las siguientes modificaciones: a) Eliminar la previsión 'de forma continuada' que se incluye a la hora de señalar las funciones ejercitadas por el trabajador, pretensión que no puede ser estimada al pretender dejarse sin efecto la valoración de la prueba testifical y documental que corresponde en exclusiva a la Juez a quo, y que extrae de la testifical y la documental aportada a las actuaciones; b) Eliminar que los memorandos que se incluyen en los documentos 33 y siguientes nunca fueron remitidos al actor. Dado que la Juez de instancia tiene por reproducidos aquéllos, pueden ser valorados por la Sala en toda su extensión, no accediéndose a lo solicitado; c) Que se haga constar que los cuadrantes de trabajo eran remitidos por el coordinador de ISCV a los trabajadores, con base en los documentos 222 a 231 del ramo de prueba de la empresa. La documental que se indica está formada por pantallazos de correos electrónicos, que no constituye documento hábil a los efectos pretendidos.
En esencia, lo que se sostiene por el recurrente es que su cese no debió se declarado improcedente sino nulo, al haber resultado acreditado que el mismo tuvo como móvil las actuaciones iniciadas por la Inspección de Trabajo tras la denuncia interpuesta por el Sr. Fidel que motivó la imposición a ambas empresas codemandadas de una multa de 6.251euros.
Respecto a la vulneración de la garantía de indemnidad, la STS de 24-02-2016, rcud. 1097/2014, reproduce la reiterada doctrina que sobre tal cuestión ha venido manteniendo el Alto Tribunal. En concreto, se dice lo siguiente:
' Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la
actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero..; ... 125/2008, de 20/Octubre...; y 92/2009, de 20/Abril... SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07; y 24/10/08 -rcud 2463/07).
De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre...; 6/2011, de 14/Febrero...; y 10/2011, de 28/Febrero...). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales'.
Atendiendo a los hechos declarados probados, el actor venía prestando servicios en el Hotel Papa Luna de Peñíscola a través de sucesivos contratos temporales, que se remontan al año 2014 hasta el 31-8-2015 mediante contratación por la empresa Peñamar S.L; y los formalizados respectivamente desde el 1-9-15 al 29-6-16, 1-3-16 al 31-8-16 y del 1-9-16 al 28-2-17 con la empresa ISCV, siendo el último de ellos eventual por circunstancias de la producción para realizar tareas de apoyo al personal de la empresa por incremento de contratos de servicios auxiliares previstos para dichas fechas, como auxiliar de servicios.
En septiembre de 2016, el recurrente y otros dos trabajadores, remitieron un escrito a la Dirección del Hotel en el que expresaban su deseo de pertenecer a la plantilla del establecimiento, con el que se sentían más vinculados y con mejores condiciones laborales. El 20-12-16 la IT giró visita a las instalaciones de hotel al interponerse denuncia por el Letrado del Sr. Fidel el 3-11-16. La visita dio lugar a acta de infracción de 24-5-17 imponiéndose sanción de 6.251 euros, confirmada por resolución de 22-11-2017. El 12-2-17 la empresa comunica al trabajador su baja definitiva en la empresa, por finalización de su contrato de trabajo temporal.
Hemos de revocar en este extremo la conclusión alcanzada por la Juez a quo, por la que declaró la inexistencia de vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, pues entendemos que el trabajador ha presentado indicios suficientes de vulneración de este derecho fundamental, sin que hayan sido revocados por la empresa que procedió a su cese. Es cierto que el Sr. Fidel se hallaba vinculado con la empresa ISCV mediante un contrato temporal, cuando interpuso denuncia ante la Inspección de trabajo, con fecha cierta de culminación de 28-2-2017, coincidente con la de su despido. Hasta dicha fecha, no se opuso por ISCV ninguna circunstancia que hiciera pensar que su contrato no iba a ser renovado, pues desde el 1-9-2015 y sin solución de continuidad prestaba servicios en el hotel Papa Luna, contratado por ISCV. Y de hecho, con carácter previo, también había prestado servicios en dicho establecimiento contratado directamente por la empresa Peñamar S.L.
Es a raíz del escrito presentado a la dirección del hotel, en el que expresaba su deseo de formar parte de la plantilla de dicho establecimiento y lo más importante, a raíz de la denuncia presentada ante la Inspección de trabajo cuando, sin motivo alguno, se atiende a la finalización del contrato y se cesa al actor, existiendo una evidente conexión temporal entre uno y otro acontecimiento. La visita de la Inspección se giró el 3-11-216 y solo tres meses después, sin causa aparente alguna, no se renueva el contrato y se cesa al Sr. Fidel. A nuestro juicio, no existe justificación del por qué de dicho cese, cuando con carácter anterior, se renovaba al mismo de forma automática, prestando servicios para ISCV en el Hotel ya referido desde hacía más de un año de forma continuada, apreciándose la vulneración de la garantía de indemnidad aducida por el recurrente.
1.- Al motivo segundo del recurso de la empresa ISCV se denuncia la infracción de los arts. 15.1.b) y 15.3ET, 43.2 y 4 ET, así como del art. 97.2LRJS y del art. 24.1 CE. Sostiene la empresa que en ningún caso puede tomarse la antigüedad declarada por la Juez a quo, esto es, la de 21-6-2014, pues ni puede entenderse que los contratos suscritos lo fueron en fraude de ley, ni puede obviarse que entre la contratación transcurrida entre el 30-9-2014 y el 1-4-2015 transcurrieron seis meses en los que el Sr. Fidel no prestó servicios para Peñamar ni para ISCV.
A ello se añade según la empresa que los contratos suscritos tuvieron cobertura legal en el art. 15.1.b) ET, acudiéndose a la contratación temporal en los periodos estacionales en los que el hotel permanecía abierto. Y para el caso de que esta Sala entendiera que los
contratos fueron suscritos en fraude de ley, se propone una antigüedad alternativa de 1-9- 15, fecha en la que se empezó a prestar servicios para ISCV, sin tenerse en cuenta los contratos suscritos anteriormente por Peñamar al no realizarse las mismas funciones.
Respecto a la declaración de cesión ilegal efectuada en la instancia, se niega la misma por la empresa recurrente. Sostiene ISCV que la subcontratación de servicios auxiliares es permitida por el art. 35 del Convenio Colectivo de Hostelería de Castellón, realizándose por el actor labores de auxiliar de servicios. Las funciones desarrolladas por aquél no constituyen una extralimitación de las encomendadas por la empresa, y no existe cesión ilegal desde el momento en que la mercantil tiene una estructura y organización propia, ejerce las funciones propias de su actividad organizando el trabajo de sus empleados, abonando el salario y ejerciendo las facultades disciplinarias.
2.- En el motivo tercero de la empresa Peñamar S.L, se denuncia la infracción de los arts. 15.1.b) y 3 ET así como del art. 56.1 del mismo Texto legal y jurisprudencia acerca de la antigüedad a tomar en consideración en caso de concatenación de contratos. Y al motivo cuarto se denuncia la infracción de los arts. 42 y 43ET al entender que no se ha incurrido en ningún caso en la figura de la cesión ilegal.
Respecto a la antigüedad del trabajador, se apunta a que las tres primeras contrataciones del actor con dicha empresa, apenas abarcaron un total de 26 días de un total de 75 de actividad en tres meses, y se reitera que entre el tercer y cuarto contrato, transcurrieron más de seis meses, lo que impediría apreciar la continuidad del vínculo. Se argumenta que para el caso de entender que no existe cesión ilegal, se tome antigüedad de 1-9-2015, fecha en que fue suscrito el primer contrato con ISCV; y para el caso de entender que se había incurrido en cesión ilegal, se dan dos opciones: a) O tomar como antigüedad la de 2-4-15; b) O la de 31-8-15.
Por lo que respecta a la cesión ilegal, Peñamar S.L niega la misma, al encontrarnos ante un supuesto de subcontratación de servicios propio del sector de la hostelería, habiendo suscrito las empresas codemandadas un contrato de arrendamiento de servicios en el que ISCV prestaba servicios auxiliares de control de accesos o auxiliares de servicios para Peñamar S.L, quedando el trabajador a las órdenes y dirección del prestador del servicio, siendo que el personal nunca sería considerado dependiente de Peñamar S.L. Añade la recurrente que ISCV era la empresa que organizaba los servicios, aprobaba las vacaciones y ejercía las funciones de empleadora, descartándose así la presencia de una sociedad instrumental, sin organización propia.
Visto lo anterior hemos de apuntar los siguientes aspectos:
1.- En relación a la cesión ilegal de trabajadores entre las dos empresas codemandadas, hemos de traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 5-11-2012, rcud. 4282/2011 ROJ: STS 7467/2012 - ECLI:ES:TS:2012:7467 en la que el Alto Tribunal realiza las siguientes consideraciones:
'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'.Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art.
42. ET'.
Y se añade en Sentencia de fecha 8-7-2020, rco. 14/2019 ROJ: STS 2769/2020 - ECLI:ES:TS:2020:2769 : 'Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso
concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET.
Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y
19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'.
Atendiendo a los hechos declarados probados, se constata que el Sr. Fidel prestó servicios inicialmente para la empresa Peñamar S.L, en el centro de trabajo Hotel Papa Luna desde el 21-6-2014 hasta el 31-8-15 en virtud de distintos contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción como ayudante de recepción y camarero. Desde el 1-9-2105 y hasta el 28-2-17 sin solución de continuidad, en virtud de tres contratos temporales eventuales por circunstancias de la producción, como auxiliar de servicios. En el ejercicio de sus funciones, el Sr. Fidel llevaba a cabo labores tales como programación y actualización de tarjetas de habitaciones, cambio de pilas de los mandos a distancia, asistencia a operarios de carpintería y electricidad, regar macetas y labores de mantenimiento. En horario nocturno, elaboraba los picnics para clientes que madrugaban, acompañaba a los que extraviaban las tarjetas de la habitación, labores de servicio de habitaciones, facilitar a los clientes mantas, sábanas, radiadores, apertura de garaje, movilización de vehículos y recogida de agua en días de lluvia. Para todo ello, utilizaban linterna, walkie, y fotocopiadora facilitada por la empresa.
De todo lo anterior se desprende que las labores efectuadas por el Sr. Fidel, no eran otras que las propias del mantenimiento del establecimiento hotelero, a las que se adicionaban otras que no se corresponden con un auxiliar de servicios como puede ser la elaboración de picnics. Consta probado que en el hotel no había personal coordinador de ISCV, por lo que difícilmente la gestión diaria de la actividad del trabajador, era supervisada por la empresa
que lo contrató. De hecho, se declara probado que los trabajadores, incluido el actor eran controlados por el personal de Peñamar S.L, y por el director y el subdirector del hotel. Y los cuadrantes de horarios de los empleados se realizaban en función de las necesidades del hotel, a los que se remitían.
En definitiva esta Sala también advierte, al igual que lo hizo la Juez a quo, que bajo la cobertura de una contrata, ISCV proporciona mano de obra a la empresa Peñamar S.L, para realizar funciones propias de la llevanza y mantenimiento del establecimiento hotelero de la que esta última es titular, sin desplegar control alguno del trabajador accionante, más allá de la confección de los cuadrantes horarios y pago de nóminas, que se entienden residuales, teniéndose en cuenta además que el Sr. Fidel ni otros trabajadores ni siquiera conocen la sede de la empresa que les ha contratado, ni acude a la misma para regularizar cualquier cuestión que pudiera surgir derivada de su contratación.
2.- Confirmada así la presencia de cesión ilegal entre ambas empresas, resta decidir las consecuencias que la misma produce y entronca directamente con la calificación jurídica que ha de darse al cese del recurrente. Ya adelantamos anteriormente que se ha advertido por esta Sala la presencia de una vulneración de derechos fundamentales, en concreto de la garantía de indemnidad. Y por ello, debe analizarse si el cese producido el día 28-2-2017 podía verse amparado por la finalización del contrato eventual que regía el momento del despido.
La Juez de instancia declaró que la contratación del Sr. Fidel fue fraudulenta, pues en realidad el mismo realizaba labores propias de la actividad del hotel en el que prestaba servicios, considerando su relación laboral como indefinida, tomando como antigüedad la de 21-6-2014, fecha a la que se remontó la primera contratación hasta el cese, incluyendo los periodos de contratación primero con Peñamar S.L y luego con ISCV, considerando que la totalidad de los contratos suscritos se encadenaron sucesivamente, no existiendo interrupciones significativas. Y dado ese fraude y la consiguiente cesación el servicio, entendió que dicho cese fue improcedente.
En relación con la contratación del Sr. Fidel y la presencia de un fraude, observamos que en los hechos probados se constatan dos grandes bloques de contrataciones: las primeras, directamente con la empresa Peñamar S.L, mediante contrataciones eventuales para hacer frente a la mayor demanda de servicios provocada por los servicios prestados a través de 'booking'; y las segundas, con la empresa ISCV, en virtud del contrato de prestación de servicios suscrito entre ambas empresas codemandadas por las que esta última prestaba servicios auxiliares de servicios y de control de accesos para Peñamar S.L. En concreto, el
actor suscribió con ISCV tres contratos diferenciados, todos ellos eventuales por circunstancias de la producción para realizar tareas de apoyo al personal de la empresa por incremento de contrato de servicios auxiliares previstos para las fechas indicadas en cada uno de ellos como auxiliar de servicios, en concreto: del 1-9-15 al 29-2-16; del 1-3-16 al 31- 8-16; y del 1-9-2016 al 28-2-17.
De conformidad con el art. 15.1.b) ET, se permite la celebración de contratos de duración determinada cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aún tratándose de una actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, presumiéndose indefinidos los contratos celebrados en fraude de ley.
Según dispone la STS de 28 de abril de 1987 ( ROJ: STS 12254/1987 - ECLI:ES:TS:1987:12254 ), 'el fraude ha de vincularse a una falta de correspondencia entre el trabajo contratado y el que contempla el artículo 15,1 b) del Estatuto, es decir, cuando no se contrate para atender necesidades coyunturales que, en atención a las causas que enumera el precepto legal, superen el ámbito normal de la actividad de la Empresa o, incluso dentro de ese ámbito, carezcan de la permanencia precisa para justificar una contratación por tiempo indefinido, produciéndose así una utilización del tipo legal al margen de los supuestos para los que ha sido previsto con el propósito de lograr una finalidad contraria al principio de estabilidad en el empleo que consagra el ordenamiento jurídico- laboral.' En nuestro caso, no existe ni un solo dato que constate la presencia de una necesidad temporal de contratación por el aumento de la demanda de servicio para prestar los servicios auxiliares contratados, al menos desde el 1-9-2015, fecha en que se inicia la contratación por la empresa ISCV. Véase que los contratos eventuales suscritos por aquélla, al margen de que superan el plazo máximo anual previsto por la norma estatutaria, ni siquiera se pueden vincular a la prestación de servicio estacional del hotel en el que trabajaba el actor, pues abarcan un periodo ininterrumpido desde el 1-9-15 al 28-2-17, alegándose únicamente la necesidad de realizar 'tareas de apoyo al personal de la empresa por incremento de contratos de servicios auxiliares', incremento que no consta probado ni se vincula a acontecimientos excepcionales fuera de la actividad normal del establecimiento hotelero. Por todo ello, siendo la contratación fraudulenta, el cese de 28-2-2017 no puede resultar amparado por la temporalidad de la contratación, si bien como aquél vino motivado por la denuncia interpuesta ante la Inspección de Trabajo, debe declararse nulo, por vulneración de la garantía de indemnidad, y no improcedente, como correspondería de apreciarse un fraude.
Y debe confirmarse la antigüedad apreciada por la Juez de instancia dada la presencia de cesión ilegal, pese a que la misma resulta inoperativa a efectos de modificación del fallo, pues aun cuando las funciones desempeñadas por el Sr. Fidel fueran distintas, lo cierto es que las mismas se sitúan dentro del ámbito de actividad del establecimiento hotelero, sin que la interrupción existente entre la tercera y cuarta contratación efectuada por Peñamar
S.L (del 30-9-14 al 2-4-2015) se estime suficientemente extensa para romper la unidad del vínculo, al ser coincidente con el periodo en el que el Hotel presta servicios en menor volumen o incluso deja de prestarlos entre la temporada de invierno y estival, tratándose de un establecimiento hotelero sito en la ciudad de Peñíscola, eminentemente turística.
43.4 y 56 ET y doctrina de la Sala Cuarta que cita. En él, el recurrente alude a la equivocación que comete la Juez a quo a la hora de fijar el derecho de opción del trabajador proporcionado por los preceptos antedichos ante la presencia de una cesión ilegal pues sostiene que se da la posibilidad a las empresas para que en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la resolución de instancia, opten entre readmitir o indemnizar al trabajador, cuando la facultad de elección del trabajador, en relación a la empresa en la que adquirirá la condición de trabajador fijo es preferente, derivada de la cesión ilegal.
Aun cuando la argumentación anterior es referida a la opción entre readmisión e indemnización derivada de un cese improcedente, esta Sala ha de dar la razón al recurrente, respecto a la opción preferente del trabajador, incluso en el supuesto de un cese declarado nulo, como aquí sucede, fijando las consecuencias que dicha declaración tiene para el trabajador y las empresas codemandadas. A este respecto hemos de traer a colación la STS de 15-10-2019, rcud. 1620/2017 en la que se realizan las siguientes consideraciones:
'1.- La doctrina correcta se encuentra en la sentencia de contraste. En efecto, las disposiciones legales aplicables y la interpretación jurisprudencial apuntan directamente en ese sentido. Así el artículo 44.3. ET dispone que 'Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas por los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos' . Estamos pues en presencia de un efecto principal de la cesión ilegal que consiste en la responsabilidad conjunta de cedente y cesionario respecto de todas las obligaciones contraídas con los trabajadores. Tal responsabilidad ni desaparece, ni se modaliza o atenúa en los supuestos de despido.
En estos casos, el derecho del trabajador a optar por permanecer como fijo en la empresa de su elección es independiente y anterior al derecho de opción que le concede el artículo 56ET al empresario, con carácter general, en los supuestos de despido improcedente, de manera que los trabajadores objeto del tráfico ilegal que son objeto de despido tienen la facultad de optar por cual de las dos empresas -cedente o cesionaria- será su empleadora; y, una vez ejercitada dicha opción, corresponde al empresario por el que el trabajador ha optado, decidir si indemniza o readmite al trabajador, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 56ET (En este sentido: STS de 5 de febrero de 2008, Rcud. 215/2007). Ahora bien, si el empresario elegido decide indemnizar, el otro empresario participante de la cesión ilegal responde solidariamente del pago de la indemnización, así como, en todo caso, de las consecuencias y efectos que pudieran derivar del despido.
En el caso de que el despido fuera declarado nulo, cual ocurre en el supuesto que examinamos, la obligación de readmisión es ineludible para la empresa elegida por el trabajador - la Universidad de Oviedo- y no puede ser, en principio, sustituida por la indemnización. Por ello, la obligación de readmisión recae sobre el empresario elegido por el trabajador, pues lo contrario, sería dejar sin efecto la decisión que la ley le otorga (artículo
43.4 ET) en orden a permanecer como trabajador fijo en la empresa -cedente o cesionaria- de su elección. Ahora bien, el hecho de que la readmisión deba ser efectuada por quien ha decidido el trabajador, no exonera a la otra empresa del resto de consecuencias económicas del despido; en el caso, el abono de los salarios de tramitación a que condena la sentencia, respecto del pago de los cuales mantendrá la responsabilidad solidaria que establece la norma. Así se desprende directamente de la norma que no crea ni establece un supuesto especial de responsabilidad para los casos de despido durante la cesión ilegal. Y así lo ha efectuado la Sala en supuestos semejantes condenando solidariamente a cedente y cesionario en las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad de un despido ( SSTS de 28 de septiembre de 2006, Rcud. 2691/2005 y de 3 de noviembre de 2008, rcud. 1697/2007)'.
Visto lo anterior, siendo el cese del actor declarado nulo, el Sr. Fidel tiene derecho a obtener la condición de trabajador fijo en una de las dos empresas codemandadas, a su elección, condenándose a la elegida a la readmisión del mismo, y condenándose a ambas empresas Peñamar S.L e ISCV al abono solidario de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del cese, hasta la efectiva readmisión.
En cuanto a la cuantía salarial, las empresas recurrentes afirman que ha existido un error de cálculo por parte de la Magistrada de instancia pues el salario declarado probado de 63,63 euros brutos diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras, no se deriva del promedio de
nóminas del último año del trabajador, como así apunta en su hecho probado primero. Es cierto que si se procede a sumar las cuantías de dichos recibos salariales y se divide su resultado por 365 días, la cuantía salarial resulta muy inferior a la postulada por las empresas. Pero también es cierto que el salario declarado probado coincide con el postulado por la parte actora en su demanda así como el indicado al folio 197 de autos correspondiente al fijado por el Convenio de Hostelería de la provincia de Castellón, atendiendo a las funciones desempeñadas en el hotel. Dado que por las empresas no se alega otra circunstancia que el error aritmético, que no concurre, pues el salario no se deriva de las cuantías salariales anuales, aunque así se apunta por la Juez a quo, a la cantidad declarada probada por la Magistrada debemos estar, a efectos de fijar la cuantía diaria de los salarios de tramitación.
3.- Ha lugar a la imposición de costas a las empresas recurrentes, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante (trabajador), que la Sala cifra para cada una de ellas en 600 euros ( art. 235.1 LRJS). No procede la imposición de costas al Sr. Fidel.
En virtud de lo expuesto
Fallo
Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fidel y desestimamos los interpuestos por las representaciones letradas de INTER SERVICIOS COMUNIDAD VALENCIANA S.L Y PEÑAMAR S.L frente a la
sentencia dictada el 18 de diciembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 4 de Castellón de la Plana y posterior auto de aclaración de 6 de marzo de 2020 y en consecuencia:
1.- Declaramos nulo el cese producido el día 28-02-2017.
2.- Declaramos el derecho del actor a obtener la condición de trabajador fijo en cualquiera de las dos empresas codemandadas, a su elección.
3.- Condenamos a la empresa elegida por el trabajador a la readmisión efectiva del mismo y de forma solidaria a Peñamar S.L y a Interservicios Comunidad Valenciana S.L a que abonen solidariamente al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la
fecha del cese hasta su efectiva reincorporación, descontándose en su caso, las cantidades incompatibles con aquéllos si concurrieren.
Procede la pérdida de las cantidades consignadas por las empresas recurrentes, así como del depósito constituido para recurrir por cada una de ellas, a los que se dará el destino que corresponda una vez que la presente sea firme.
Ha lugar a la imposición de costas a las empresas recurrentes, debiendo incluir los honorarios de la representación letrada de la parte impugnante (trabajador), que la Sala cifra para cada una de ellas en 600 euros. Sin imposición de costas al trabajador.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.