Sentencia Social Nº 2286/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 129/2008 de 24 de Junio de 2008

Encabezamiento

129/2008-CON

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, veinticuatro de junio de 2008.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000129/2008 interpuesto por Carolina contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 002 de A CORUÑA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Carolina en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000173/2007 sentencia con fecha quince de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que Dª Carolina figura afiliada la Seguridad social, teniendo acreditadas cotizaciones suficientes para causar pensión y siendo su profesión habitual auxiliar administrativo./ SEGUNDO.- Que solicitó de la Entidad Gestora demandada prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, la cual fue desestimada a propuesta del E.V.I. de fecha 16-8-06, según expediente administrativo que se reproduce Ens. integridad./ TERCERO.- Contra la anterior decisión se interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada./ CUARTO.- Que en su estado clínico actual presenta: Hernia discal L4-L5. En 11-00: flavectomía L4-L5 izquierda y discectomía. Resonancia magnética lumbar 4-01: fibrosis postquirúrgica L4-L5. Lumbalgia mecánica crónica, ciatalgia izquierda ocasional. EMG 11-06: sufrimiento radicular L4 izquierdo, sin objetivarse denervación activa. Sin evidencia de sacroiletis radiológica (radiología simple sacroilíacas en 11-06)".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Carolina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al Organismo demandado de los pedimentos contenidos en la misma".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de la parte actora que se hallaba afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General por su profesión de auxiliar administrativa, se interpone recurso de suplicación, por la propia actora y al amparo del art. 191 b) Ley Procedimiento Laboral pide la adición de un hecho nuevo para el que propone la siguiente redacción: La actora ya fue declarada como Incapacitada Permanente Total para su Profesión habitual en fecha 28-08- 2002, con el diagnostico de "Hernia discal con síndrome facetario lumbar. En 04/2000 Clínica lumbociatalgia izquierda y posible sacroileitis". No percibió Prestación económica al no acreditar la carencia necesaria exigida.

La revisión que se propone debe ser admitida pues la misma resulta de la documental de autos folios 15 y 16.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia infracción del art. 137 nº 4 y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las dolencias de la actora le impiden la realización de los trabajos propios de su actividad y por ello debe ser declarada en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual o subsidiariamente en Invalidez Permanente Parcial.

Creemos que la denuncia no puede prosperar por que en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida se hace constar que la actora padece: Hernia Discal L4-L5. En 11-00: flavectomía L4-L5 izquierda y discectomía. Resonancia magnética lumbar 4-01: fibrosis postquirúrgica L4-L5. Lumbalgia mecánica crónica, ciatalgia izquierda ocasional. EMG 11-06: sufrimiento radicular L4 izquierdo, sin objetivarse denervación activa. Sin evidencia de sacroiletis radiológica (radiología simple sacroilíacas en 11-06)

Y estas dolencias no tienen entidad suficiente para provocar el menoscabo funcional determinante de la ineptitud para el desempeño de las habituales tareas de su profesión, por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso y su trabajo no le exige ni sobrecargas lumbares importantes, ni cargas frecuentes; pero es que tampoco los padecimientos declarados constituyen una incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual (art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social ) puesto que este artículo la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado -Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l.987 (RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo (Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l.980 [RTC 19802985 ])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero, 9 de abril, 11 de junio, y 20 de septiembre de 1996, y 28 de enero de 1997 (AS 199717 ). Situaciones que no concurren en el caso de autos porque si bien en el 2002 se la declaró en Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, lo cierto es que en aquella fecha necesitó tratamiento en la unidad del dolor, pero con posterioridad no hay informe alguno actual que acredite que tras la cirugía discal presente impotencia, incapacidad o exista alguna repercusión funcional tras aquella en su trabajo, por lo que parece evidente la mejoría y por lo mismo no hay contradicción entre aquella resolución y la que ahora se impugna con este procedimiento.

Debiendo por lo expuesto rechazarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Carolina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de A Coruña, de fecha 15-11-07 confirmamos íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.