Sentencia SOCIAL Nº 2286/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 937/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000986
CR
Recurso de Suplicación: 937/2020
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 9 de junio de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2286/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por ATENEM GLOBAL SERVICES, SL frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Barcelona de fecha 17 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 288/2018 y siendo
recurrido/a MINISTERI FISCAL, Eulalia y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. Luis Revilla Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Eulalia , contra ATENEM GLOBAL SERVICES S.L. y FOGASA y se DECLARA el carácter improcedente del despido efectuado con efectos de 07 de marzo de 2018, condenando a la mercantil demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que a su opción, que deberá ejercitar en el término de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución y por mediación de este Juzgado, readmita a la actora en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, o de por extinguido el contrato de trabajo, con abono en este último caso de una indemnización de 18.994,24 € (de la que deberá deducirse 2.522,17 euros ya abonados); entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión, y en el caso de que proceda la readmisión deberá abonar asimismo los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el despido y hasta la notificación de esta resolución a razón de 132,83 €/día.

Se ABSUELVE al FONDO DE GARANTIA SALARIAL sin perjuicio de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia del empresario.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, formalizando el 27/11/15 un contrato de duración indefinida y categoría de auxiliar de ayuda domiciliaria, jornada parcial de 20 horas semanales y salario según convenio. (Folios 58 a 60)

SEGUNDO.- Con anterioridad a la formalización del contrato indefinido, la demandante prestó servicios para la misma empresa mediante contratos temporales de obra y servicio en los siguientes periodos: - 04/12/13 a 27/12/13.

- 30/12/13 a 11/04/14.

- 19/04/14 a 20/04/14.

- 28/04/14 a 18/07/14.

- 21/07/14 a 28/07/14.

- 29/07/14 a 26/11/15. (Folios 43 a 57) El último contrato mencionado contenía un anexo que obra en folio 183 de las actuaciones y se da por reproducido a efectos expositivos, según el cual se estipulaba la realización de 37 horas de trabajo efectivo semanales y que los gastos de alojamiento y manutención de la trabajadora corrían a cuenta del titular del domicilio donde se prestaran los servicios.



TERCERO.- El salario anual bruto establecido para un trabajador con categoría profesional de 'trabajador familiar' en el convenio colectivo de empresas de atención domiciliaria de Catalunya para el año 2018 es de 15.302,25 euros. El precio de la hora extra bruta es de 12,41 euros. El plus de la hora en domingo o festivo es de 2,30 euros, y el de la hora nocturna de 2,30 euros. (DOGC de 19/03/15)

CUARTO.- La demandante prestaba sus servicios como cuidadora en el domicilio de Dña. Gregoria , sito en C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de Barcelona desde el 29/07/17. (Folios 180 a 183 y testifical de D. Conrado ) La Sra. Gregoria tenía contratado un servicio de atención las 24 horas siete días a la semana, y era prestado por la demandante y otra trabajadora, que se turnaban en su prestación puesto que precisaba ayuda para vestirse, asearse, ir al baño o prepararse la comida. (Declaración de D. Conrado ) La Sra. Eulalia trabajaba una semana los lunes, miércoles, sábado y domingo; y la siguiente martes, jueves y viernes. Realizaba una jornada de 10.00 horas (si bien algunos días comenzaba a las 09.00) a 13.00 horas y de 18.00 horas (en ocasiones 17.00) a 20.00 horas, pero en los tiempos intermedios permanecía y pernoctaba en la vivienda y estaba a disposición de la usuaria hasta que, a la mañana siguiente a las 10.00 horas, la relevaba la otra trabajadora.

(Interrogatorio de Dña. Piedad y declaración de D. Conrado )

QUINTO.- En el mes de septiembre de 2017 la demandante trabajó 15 días, de los cuales dos fueron domingos y un tercero (el 11 de septiembre) fue festivo. (Folio 100).



SEXTO.- El día 7 de marzo de 2018 la Sra. Eulalia recibió una carta de despido por motivos disciplinarios de fecha 02/03/18 y efectos desde el 07/03/18, con reconocimiento de la improcedencia del despido y fijación de indemnización por valor de 2.522,17 euros, cuyo contenido obra en folio 215 del expediente que se da por reproducido a efectos expositivos.

SÉPTIMO.- En fecha 07/10/17 la demandante obtuvo baja por incapacidad temporal derivada de accidente no laboral con diagnóstico de fractura de epífisis superior del humero con duración estimada, según el correspondiente parte médico, de 96 días.

La incapacidad fue prorrogada al menos hasta el 27/09/18, ignorándose si a fecha de celebración de la vista se había obtenido el alta médica. (Folios 281 a 293) OCTAVO.- La demandante presentó solicitud de reconocimiento de grado de discapacidad ante el Departament de Treball, afers socials i familia de la Generalitat de Catalunya en fecha 29/01/18 que fue estimada en resolución de fecha 25/10/18 (con efectos desde el 29/01/18) que reconoce a la Sra. Eulalia un grado de discapacidad del 15% en base a las siguientes patologías: trastorno del disco intervertebral; osteoartrosis localizada; capsulitis adhesiva del hombro. (Folios 350 a 352) NOVENO.- La parte actora no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores.

(No controvertido) DÉCIMO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con resultado de intentado sin avenencia. (Folio 24) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Atenem Global Services, S.L., que formalizó dentro de plazo, y del que se dió traslado a la parte contraria, impugnándolo la actora Dª Eulalia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó la pretensión subsidiaria de la demanda en la que articulaba acción la demandante y declaró que la extinción de su contrato, que se vehiculizó en forma de despido disciplinario del que la empresa ya reconocía la improcedencia, con efectos de 07/03/2018, era un despido que se calificó como improcedente.

La sentencia rechaza la pretensión principal en la que se postulaba que el despido fuese declarado nulo, por vulneración del derecho a la igualdad por razón de discapacidad y, como corolario, la indemnización complementaria por vulneración de derecho fundamental.

Por último, a efectos del pronunciamiento prejudicial para fijar el salario parámetro para el cálculo de las indemnizaciones legales por despido y complementaria por salarios dejados de percibir, establece este no el que documentadamente venía percibiendo sino en el muy superior, que postulaba la trabajadora, de 4.040,15 euros. También, aplicando la doctrina jurisprudencial sobre unidad esencial del vínculo contractual, reconoce antigüedad parámetro de superior dimensión.

Para la conclusión sobre el salario parámetro y vinculado por el principio de congruencia, que con corrección dijo le impedía reconocer salario de superior quantum que el postulado, concluyó que la trabajadora acreditaba derecho a percibir retribución como horas extras, como horas festivas o como horas nocturnas, de todas las horas que funcionalmente se realizasen por la misma en esta coyuntura y que se le imponían de presencia en el domicilio de la cliente de la empresa, que la actora cuidaba domiciliariamente, por encontrarse a disposición de la misma en la total jornada de 24 horas que permanecía en el domicilio y no sólo en la horquilla comprendida de 13:00 a 18:00 horas y 20:00 a 10:00 horas que documentaba el contrato de trabajo.

Exclusivamente contra la conclusión prejudicial que establece el salario parámetro en la citada dimensión cuantitativa se alza en suplicación la empresa condenada, que despliega en exclusivo motivo de censura jurídica y que ha sido impugnado por la trabajadora.



SEGUNDO.- Después de reducirse los motivos por los que confrontaron las partes se articula el motivo del recurso, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la que dice infracción de los artículo 34 y 35 del ET, de los artículos 14 y 38 de la CE, en relación con la jurisprudencia que expresamente cita.

En definitiva sostiene que sólo las horas contratadas como de efectivo trabajo en domicilio de la cliente objeto del servicio de cuidado, son tributarias de remuneración, siendo el resto de horas de presencia en el mismo, en el que comía y pernoctaba, de libre disposición para la trabajadora y no remunerables, ni de forma ordinaria, ni extraordinaria.

Para resolver la contienda debemos recordar del sustrato fáctico del que debemos partir y que no se ataca en el recurso. De este debemos destacar como elementos determinantes los siguientes: * La actora prestaba sus servicios como cuidadora en el domicilio personal de la persona física, que había contratado con la empleadora, ahora recurrente, servicio de atención y cuidado 24 horas al día, siete días a la semana porque precisaba ayuda para vestirse, asearse, ir al baño o prepararse la comida.

* La actora tenía asignada prestación de servicios una semana los lunes, miércoles, sábados y domingos; y la siguiente martes, jueves y viernes.

* Se había documentado en el contrato suscrito por las partes que realizaría una jornada comprendida de 10:00 (ocasionalmente 09:00) a 13:00 horas y de 18:00 (en ocasiones 17:00) a 20:00 horas.

* No obstante eso, en los tiempos intermedios, permanecía y pernoctaba en la vivienda y estaba a disposición de la usuaria hasta que, a la mañana siguiente a las 10:00 horas, la relevaba la tercera trabajadora con la que se turnaba.

Ahora el punto axial de la disputa: estas horas en que la trabajadora podía comer, dormir o atender requerimientos de carácter personal pero que se encontraba en el domicilio de la cliente usuaria, y a disposición de la atención de la misma para cualquier cuestión derivada de su situación de dependencia porque había contratado atención durante las 24 horas del día los 7 días de la semana. ¿Son de libre disposición por parte de la trabajadora o son horas, sino de trabajo efectivo, sí al menos de disponibilidad, y deben ser remuneradas en la cuantía establecida convencionalmente?.

Cuestión esta que no resulta fácil de resolver ni en términos de conveniencia socio económica ni en términos exclusivamente jurídicos. Términos de técnica jurídica a los que exclusivamente nos ceñiremos porque no podemos ir mas allá al corresponder el lege ferenda al legislador.

Y desde esta perspectiva jurídica la Sala ha de compartir el criterio y solución de la sentencia de instancia que escoge la acertada porque es claro que se imponen a la trabajadora al menos horas de disponibilidad al servicio y demanda circunstancial de la cliente cuidada que exceden de la jornada laboral ordinaria.

Así si la trabajadora está a disposición y hay efectiva prestación de servicios, deben considerarse estas horas como extraordinarias, que, salvo pacto en contrario, que aquí no concurre, deben remunerarse al menos en la misma cuantía que las horas ordinarias.

Si, al margen de la jornada formalmente documentada que agota la duración máxima de la ordinaria de trabajo en el sector, y después queda compelido a realizar más horas de disponibilidad, cuando no de trabajo efectivo, por orden de la empresa y sin poder organizar su descanso diario, pues tiene que permanecer y pernoctar en el domicilio de la cliente las 24 horas de cada jornada de trabajo es claro que se está sometiendo a la trabajadora actora a un exceso de la jornada laboral ordinaria que no puede tener otra calificación u objetivación más que de horas extraordinarias que deben ser, siempre y a falta de descanso compensatorio, remuneradas.

La controversia sobre la calificación del tiempo de guardia o a disposición como tiempo de trabajo ha sido abordada en diversas ocasiones por el TJUE, de las que realiza recensión nuestra sentencia de 17/10/2018, (REC. 5438/2018), en la que podemos leer: 'Así, las sentencias 3 de octubre de 2000 (C-303/98), Simap; 9 de septiembre 2003 (C-151/02), Jaeger; 1 de diciembre 2005 ( C-14/04), Dellas y otros; y 10 de septiembre 2015 ( C-266/14), Tyco; y Autos 11 de enero 2007 (C-437/05), Vorel; y 4 de marzo de 2011 (C-258/10) Grigore. Pues bien, el último pronunciamiento se ha dado a conocer con la sentencia de 21 de febrero 2018 (C-518/15 caso Ville de Nivelles contra Rudy Matzak ). En este caso, el TJUE ha afirmado que el tiempo de guardia que un trabajador belga (bombero voluntario) pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos debe considerarse 'tiempo de trabajo' (especialmente, porque restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades personales y sociales). Dice el TJUE que el factor determinante para la calificación de 'tiempo de trabajo', es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad. Las guardias localizadas (esto es, estar accesible permanentemente sin estar presente en el lugar de trabajo) no pueden recibir igual calificación, especialmente, porque 'en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales'. El fallo queda sustancialmente circunscrito por las circunstancias muy particulares del caso: la cuestión relativa al tiempo de respuesta (8 minutos) y las posibilidades que este tiempo permita para 'dedicarse a sus intereses personales y sociales' son absolutamente determinantes. Por consiguiente, parece que, si no se dan unas circunstancias próximas a las descritas, no parece que pueda afirmarse que las 'guardias localizadas' puedan calificarse como 'tiempo de trabajo'. Por consiguiente, se considerará 'tiempo de trabajo', el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos a diferencia de un trabajador que, durante su servicio de guardia, simplemente debe estar 'localizable', esto es cuando el trabajador, como en el caso que nos ocupa, efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) Jaeger, C-151/02, EU:C:2003:437, apartado 65 y jurisprudencia citada). Con esta sentencia no puede afirmarse categóricamente que el TJUE haya establecido que el tiempo de guardia localizada o domiciliaria ostente automáticamente la consideración de tiempo de trabajo. Parece evidente que en el caso analizado, el factor determinante a la hora de considerar la guardia como tiempo de trabajo es el hecho de que la ubicación del trabajador durante este guardia sea un espacio determinado por el empresario -el domicilio habitual del propio trabajador- y la obligación de estar en disposición de prestar servicio en un plazo tan extremadamente breve de tiempo -8 minutos de margen- que imposibilita la realización de la práctica totalidad de actividades propias del tiempo de ocio o de libre disposición. Es verosímil que en ausencia de estos dos factores, la doctrina del TJUE no resulte de aplicación y que, por tanto, queden fuera de la plena equiparación como tiempo de trabajo las guardias en que una eventual puesta a disposición del empresario para prestar servicio no tenga unos requerimientos tan severos en términos de urgencia o las obligaciones por el trabajador se agoten en el mero hecho de estar localizable'.

Pero como en nuestro caso sí se impone presencia, en el domicilio de la cliente, y trabajo efectivo, a simple demanda de necesidad de la cliente asistida, durante las 24 horas comprendidas en la jornada en la que se asigna prestación de servicios ha de considerarse que el total tiempo en que se impone trabajo o disposición para el trabajo es jornada de trabajo y como tal debe remunerarse. Durante los periodos intermedios aunque efectivamente la trabajadora podía desayunar, comer, cenar, descansar o dormir, no tenía libérrima facultad para organizar de forma autónoma 'su' tiempo para atender sus asuntos particulares.

El tiempo de presencia con disposición como el que se relata en de autos es 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 2003/88, y las horas atendidas por la trabajadora al menos en de disponibilidad en cuanto que superan la jornada ordinaria máxima semanal, son horas extraordinarias.

Es cierto que el tratamiento de la totalidad de permanencia del empleado de hogar en el domicilio del cabeza de familia del contrato especial de trabajadores al servicio del hogar familiar ha tenido distinto tratamiento en la doctrina jurisprudencial en orden a si la permanencia debe retribuirse como tiempo efectivo de trabajo pero concurren circunstancias que justifican el mismo.

Así en el caso de los empleados de hogar lo que se pacta es la pernocta del trabajador en el domicilio del cabeza de familia, que pasa a ser también su domicilio habitual, pero no que en determinadas franjas horarias u horquillas, las 24 horas del día, el trabajador se encuentre a disposición del empleador. A diferencia del caso que nos ocupa, la simple pernocta en el domicilio del cabeza de familia no veta o impide la facultad del trabajador para organizar de forma autónoma sus tiempo para atender sus asuntos particulares, como en el caso que nos ocupa en se pacta e impone la atención a simple demanda, expresa o tácita, de la cliente objeto del cuidado durante la totalidad, sin derecho alguno a la desconexión, de las 24 horas a que se extiende la jornada.

El derecho de dirección empresarial no es absoluto, sino que ha de ejercerse dentro de las normas jurídicas que regulan la relación de trabajo de que se trata, como una función social, alejada del posible abuso que no puede preterirse en el alegato de que socio-económicamente interesa a la sociedad el que se establezcan de forma rentable y viable, que estimule la superación de los insuficientes recurso públicos dedicados a la atención de estas necesidades, estos servicios empresariales para la atención de mayores y dependientes.

Desde luego lo que no concurre es vulneración del principio de libertad de empresa o discriminación de la empresa actuante respecto al régimen jurídico que se le impone respecto a un trabajador al servicio del hogar familiar, ni por tanto violación de los artículos 14 y 38 de la CE.

El debate puede establecerse en estos términos metajurídicos que la Sala, ya dijimos, no puede atender porque lo determinante es garantizar los derechos de mínimo necesario legales o convencionales que, en nuestro caso, a la trabajadora actora corresponden y que tampoco pueden ser rebajados, como se pretende en el motivo subsidiario del recurso de que se computen como de trabajo sólo 14 horas y no las 24 que la actora está obligada a permanecer en el centro de trabajo tras pretender excluir como no remunerables 8 horas de sueño y 2 dedicadas a las comidas. No encontramos fundamento, que tampoco la recurrente explicita, para el tratameinto diferenciado de unas y otras horas porque la presencia y disponibilidad se refiere a todas en igual dimensión.

Lo dicho y reflexionado impone la total desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ATENEM GLOBAL SERVICES, S.L.

frente a la sentencia de 17 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Barcelona en los autos seguidos al nº 288/2018, a instancia de doña Eulalia , contra la recurrente y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en procedimiento en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado de la trabajadora impugnante en la señalada cuantía de 400,00 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.