Sentencia Social Nº 2288/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.R.
SENT. NÚM. 2288-2015
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 19 de noviembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1583-15 , interpuesto por D. Marcos contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 8 de abril de 2015 , en autos núm. 459-14 . Ha
sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Marcos , sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2015 , por la que se desestimó la demanda formulada por el actor, absolviendo al demandado de las peticiones deducidas en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO .- Don Marcos , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1950 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , solicitó del INSS el 07/01/2014 prestación por jubilación que fue reconocida por la entidad gestora en resolución de 16/01/2014, con efectos económicos desde 01/01/2014 y calculada a partir del 84% de una base reguladora de 1.162,20 € mensuales. El importe total mensual de la pensión, sumadas revalorizaciones, ascendía a 978,69 € mensuales.

Para la realización de los anteriores cálculos el INSS atendió a cotizaciones acreditadas durante 15 años y 278 meses.



SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución el demandante formuló reclamación previa que no prosperó y en la que reputaba refería que, en aplicación del Real Decreto 1716/2012, le correspondería percibir pensión calculada a partir de una base reguladora de 1.458,81 €.



TERCERO .- Don Marcos acredita las bases de cotización que son de ver a los folios 5 y 6 de las actuaciones y las que obran al documento número 2 de los aportados por la parte actora, datos que se tienen aquí por reproducidos.



CUARTO .- Se tienen aquí por reproducidos los datos contenidos en la consulta de situaciones laborales del demandante que obran al documento número 1 de la parte actora.



QUINTO .- El actor causó baja voluntaria en la empresa Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos con efectos 31/12/2013.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Marcos , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión, interesando que se reconozca al actor una pensión de jubilación calculada en función de una base reguladora obtenida de dividir entre 238 las bases de cotización durante los 204 meses anteriores al mes previo al hecho causante. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se insta la modificación del hecho probado primero para que se adicione 'que fue calculada dividiendo entre 224 la 192 mensualidades inmediatamente anteriores...' . Igualmente en base al mismo motivo procesal, para que el hecho probado segundo quede redactado de la siguiente manera: 'Frente a la anterior resolución el demandante formuló reclamación previa que no prosperó y en la que reputaba refería que, en aplicación del Real Decreto 1716/2012 correspondía percibir pensión calculada a partir de una base reguladora de 1.458'81 euros correspondiente a dividir entre 208 los 240 meses inmediatamente anteriores o, en su defecto, de acuerdo con la alegación segunda de la misma, de 1.245'57 euros, resultante de dividir por 238 la base de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al hecho causante. La contestación a la reclamación previa señalaba que la base reguladora se ha calculado dividiendo entre 238 las bases de cotización durante los 204 meses anteriores al mes previo al hecho causante' .

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión, es necesario precisar que a través de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación interesada respecto del hecho probado primero resulta innecesaria porque precisamente esa es la discusión de fondo, y respecto del hecho probado segundo tampoco procede la misma porque se constata que aunque efectivamente en contestación se hace referencia a dicho cálculo sin embargo se deduce que es error de transcripción en la medida en que la base resultante no coincide con dicho cálculos efectuados. Por lo tanto no procede ninguna de las modificaciones interesadas.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por infracción del apartado primero de la Disposición Transitoria quinta de la LGSS , por entender que el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación debe efectuarse dividiendo 238 las bases de cotización durante los 204 meses anteriores al mes previo al hecho causante.

Debe tenerse en cuenta que la fecha del hecho causante en la pensión de jubilación es en el momento del cese en el trabajo lo cual ocurrió el 31.12.2013 dicha interpretación es acorde cuando en el art. 161.bis.2 dice al respecto: '...A los exclusivos efectos de determinar dicha edad legal de jubilación, se considerará como tal la que le hubiera correspondido al trabajador de haber seguido cotizando durante el plazo comprendido entre la fecha del hecho causante y el cumplimiento de la edad legal de jubilación que en cada caso resulte de la aplicación de lo establecido en el artículo 161.1.a) y en la disposición transitoria vigésima...' .

En consecuencia, debemos partir que es en el momento del cese de trabajo cuando se produce el hecho causante, lo cual sucedió el 31.12.2013. Es por ello que debe aplicarse el párrafo primero del punto primero de dicha disposición transitoria quinta cuando dice: '1. Lo previsto en el apartado 1 del artículo 162 de la presente Ley, se aplicará de forma gradual del siguiente modo: A partir de 1 de enero de 2013, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 224 las bases de cotización durante los 192 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante.

A partir de 1 de enero de 2014, la base reguladora de la pensión de jubilación será el resultado de dividir por 238 las bases de cotización durante los 204 meses inmediatamente anteriores al mes previo al del hecho causante...' .

Respecto a lo que se alega por la recurrente que en realidad en la reclamación previa en contestación se aplica lo señalado a partir del 1 de enero del 2014, sin embargo se comprueba que se trata de mero error porque el resultado de tal aplicación la base reguladora no es la que quiere al efecto el recurrente.

En consecuencia de lo cual se desestima el motivo del recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marcos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 8 de abril de 2015 , en autos nº 459-14 , seguidos a su instancia, sobre Procedimiento de Oficio, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.