Sentencia Social Nº 2289/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1585/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.R.
SENT. NÚM. 2289-2015
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 19 de noviembre de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1585-15 , interpuesto por Dª. Carolina contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 21 de abril de 2015 , en autos núm. 795-14
. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Carolina , sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 21 de abril de 2015 , por la que se desestimó la demanda formulada por la actora, absolviendo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero .- Doña Carolina , nacida el NUM000 /1954, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y tiene por profesión habitual la de auxiliar administrativo en una Notaría.

Segundo .- Tramitado respecto de la parte actora expediente de incapacidad permanente y tras dictamen propuesta del EVI de 15/04/2014, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de 16/04/2014, denegó el reconocimiento de incapacidad por considerar que las lesiones que padecía la actora no conllevaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Frente a tal decisión la parte actora formuló reclamación previa que no prosperó.

Tercero .- De estimarse la demanda la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente sería de 336,73 € mensuales.

Cuarto .- A fecha de la resolución administrativa que denegó a la actora el reconocimiento de incapacidad, la demandante venía afectada por los siguientes menoscabos de la salud debidamente diagnosticados: - Cáncer papilar de tiroides en estadío pT3 N1 M0.

- Hipotiroidismo e hiparatiroidismo postquirúrgico.

- By-pass gástrico en 1994.

- Diabetes tipo II.

- Obesidad mórbida.

Doña Carolina tras ser diagnosticada de carcinoma papilar de tiroides fue intervenida el 14/03/2013 para la práctica de una tiroidectomía total con vaciamiento central y lateral derecho funcional, observándose adenopatías infiltradas en diversas localizaciones, sin evidencia de recidiva de enfermedad. La demandante presenta un índice de masa corporal de 41,51 y sigue tratamiento sustitutivo de la función tiroidea y con antidiabéticos.

Quinto .- Tras la resolución administrativa que denegó la incapacidad la demandante se ha sometido a intervención quirúrgica el 13/08/2014 para alargamiento del asa alimentaria y con ello intentar mejorar el síndrome malabsortivo que presentaba.

Sexto .- A la demandante le viene reconocido un grado de discapacidad del 65% por resolución de 16/09/2013. Del indicado porcentaje de discapacidad el 62% corresponde a limitaciones en la actividad derivadas de padecer la pérdida quirúrgica total de un órgano por neoplasia de glándula tiroidea, osteoartrosis localizada degenerativa, venas varicosas en extremidades inferiores y pérdida quirúrgica parcial de un órgano.

Séptimo .- La demandada ha permanecido en situación de incapacidad temporal entre el 15/11/2012 y el 15/02/2014 por el diagnóstico de cáncer tiroideo papilar, hipoparatiroidismo severo con mal control por síndrome de malaabsorción y obesidad mórbida.

De nuevo permaneció en situación de incapacidad temporal entre el 06/06/2014 y el 09/02/2015, en este caso con diagnóstico de pielonefritis.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Carolina , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de Auxiliar Administrativo de Notarías. Se alega tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art.

193 LRJS se interesa la modificación del hecho probado cuarto para que se adicione lo siguiente: 'Según el informe de 16 de octubre de 2014 donde consta que la actora presenta 'hipotiroidismo postquirúrgico, lesión espinal derecha a hipogloso derecho con dificultad para elevar el brazo derecho y desviación comisura bucal. Así mismo se señala que la actora presenta metástasis de carcinoma papilar en 2 de las 6 adenopatías asiladas, sin afectación extracapsular (folio 57 autos). En informe de 6 de junio de 2013 consta que la actora presenta dolor y limitación a la extensión de la columna cervical. Hombro derecho limitado en últimos grados de todos los arcos de recorrido por dolor BM de hombro abductores loega a los 90º, con déficit en supra espinoso 1/5 e infra espinoso a 1/5.R externa activa totalmente limitada, FA llega a los 90º activamente por déficit del deltoides anterior. Mano: atrofia de 1º interóseo.Resto de BM 4/5 (folio 44 de autos). La actora, amén de todo lo anterior, presenta aconostenosis - axenormesis parcial del nervio mediano a nivel del túnel del carpo izquierdo de intensidad leve-moderada, según informe de la Unidad de Electromiografía de fecha 27 de julio de 2012 (folio 41 de autos)', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación interesada porque no acredita el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba, igualmente porque además ya aparece parte de ello recogido en los párrafos anteriores como son 'adenopatías infiltradas en diversas localizaciones, sin evidencia de recidiva de enfermedad. Por todo lo cual, se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso,al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación de los artículos 137.1.b y 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente pone de manifiesto que si bien la enfermedad de cáncer papilar de tiroides fue intervenida con tirodeictomia total sin embargo se observan adenopatías infiltradas en diversas localizaciones, presenta hipotiroidismo e hiparatiroidismo postquirúrgico, by pass gástrico diabetes tipo II y obesidad mórbida que le impide la realización de las actividades principales o esenciales de su profesión habitual como auxiliar administrativo con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, es por ello que la demanda ha de ser estimada entendiéndose que la actora se encuentra en Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual aunque no para otras actividades más sedentarias o livianas como pretende 8 incapacidad permanente absoluta).

Se estima en consecuencia la petición subisidiaria de la demanda declarando a la actora en incapacidad permanente total cualificada con derecho a una prestación correspondiente al 755 de su base reguladora en la forma y efectos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carolina , en su petición subsidiaria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE GRANADA, en fecha 2 de marzo de 2015 , en autos nº 795-14 , seguidos a su instancia, sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida . Y declararamos a la actora en Incapacidad Permanente Total cualificada con derecho a percibir una prestación correspondiente al 75% de su base reguladora con efectos y forma legales y reglamentarios, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración y al pago de la prestación correspondiente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.