Sentencia SOCIAL Nº 2289/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2094/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2094/2018
NIG PV 48.04.4-18/002011
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0002011
SENTENCIA Nº: 2289/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Esmeralda contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Nueve de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de julio de 2018 , dictada en proceso sobre DSP,
y entablado por Esmeralda frente a MINISTERIO FISCAL, OCASO SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y
FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La actora Doña Esmeralda , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada OCASO SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. (en adelante, OCASO), como cobradora de seguros, antigüedad desde el 7/10/1985.

A lo largo de 2017 la retribución abonada a la actora ascendió a 8.793,10 euros según certificado de la empresa presentado como documento nº 4 de su ramo.



SEGUNDO. La naturaleza laboral de la relación entre las partes con la antigüedad expresada, fue reconocida a través de sentencia de este Juzgado dictada el 4/03/16 en sus autos 462/15 que obra como documento 1 A) del ramo de la trabajadora, dándose por reproducida si bien, a los efectos de interés actual, en la misma se reconocían los siguientes extremos: -que la demandante percibía de OCASO ingresos por tres conceptos: producción, cartera y gestión de cobro (Hecho Probado Tercero), percibiendo las siguientes sumas por cada una de las partidas expresadas en el periodo 2010 a 2015: Año Producción Cartera Ca-13 Total 2010 384,40 € 5.037,03 € 7.076,20 € 12.497,63 € 2011 327,79 € 4.716,75 € 6.872,67 € 11.917,21 € 2012 1.795,90 € 4.768,50 € 6.557,51 € 13.121,91 € 2013 1.108,86 € 4.831,39 € 6.535,97 € 12.476,22 € 2014 173,93 € 3.230,95 € 3.979,11 € 7.383,99 € -que entre el 12/01/01 y el 17/12/15 medió en la suscripción de 148 pólizas (Hecho Probado Cuarto).



TERCERO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social publicado en el BOE 1/06/17, cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, de sus tablas salariales resulta que el salario bruto anual correspondiente a la actora conforme al Grupo III Nivel 7 asciende a 16.898,10 euros, de los que 13.915,80 euros se corresponden con sueldo base y 2.982,30 euros (198,82 x 15) con complemento por experiencia.



CUARTO. Se da por expresa e íntegramente reproducido el informe pericial presentado por OCASO como documento nº 12 de su ramo y ratificado en el acto de la vista si bien, a los efectos de interés actual y sin ánimo de exhaustividad, el mismo contiene las siguientes conclusiones: 'La plantilla de OCASO en Bizkaia estaba equilibrada y no necesitaba nuevas contrataciones de empleados administrativos.

El coste de la gestión de cobro del 9% sobre el importe de los recibos cobrados es un coste muy superior al de la domiciliación bancaria de tan solo cuatro céntimos de euro por recibo domiciliado. Este coste solo se justifica como se ha expuesto, en la medida que era un instrumento para producir más pólizas.

La domiciliación bancaria de los recibos habría supuesto que el coste hubiera ascendido a 101,44€, frente a los 5.073,69€ abonados a la Sra. Esmeralda , con un ahorro de 4.972,25€, además de una considerable mejora en cuanto a la calidad del servicio y disponibilidad de tesorería.

El número de las pólizas en cartera de cobro ha sufrido una progresiva disminución en la empresa, que en el caso de la Sra. Esmeralda ha pasado de 225 a 187 en los últimos ejercicios con la consiguiente reducción de los recibos a cobrar.'

QUINTO. La empresa demandada comunicó al trabajador carta extintiva por causas organizativas y productivas fechada el 29/01/18 y con efectos al mismo día, que ha sido presentada por ambas partes y que, por su extensión, se tiene por íntegra y expresamente reproducida.



SEXTO. La indemnización fijada en la carta por importe de 8.793,10 euros fue abonada a la actora.

SÉPTIMO. La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO . El 24/06/14 la parte actora presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto sin avenencia el 15/07/14.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en cuanto a su pretensión subsidiaria la demanda deducida por Esmeralda contra MINISTERIO FISCAL, OCASO SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y FOGASA, debo declarar la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos al 29/01/18, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión de la actora en las mismas condiciones y efectos que tenía antes del despido o por el abono de la suma de 55.034,57 euros (de los que ya constan abonados 8.793,10 euros).'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia, en su pretensión subsidiaria, la demanda por despido presentada por Dª Esmeralda frente a la empresa Ocaso Seguros y Reaseguros SA (en adelante Ocaso) a raíz de las extinción de la relación laboral mantenida por causas organizativas y productivas que le fue comunicada el 29.1.2018, de forma que, tras examinar y fijar el salario computable, declara la improcedencia del despido por la insuficiencia de la indemnización puesta a disposición, achacable a un error inexcusable, pero rechaza la pretensión principal de nulidad (por vulneración de la garantía de indemnidad y represalia) y de la consiguiente indemnización por daños y perjuicios cuantificados en 25.000,01 euros tras considerar que concurría la causa aludida por la empresa para el cese, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se declare le corresponde un salario superior al fijado con su repercusión sobre la indemnización por despido improcedente señalada, que deberá ser incrementada en consonancia.

El recurso es impugnado por la empresa demandada.

Antes de entrar a examinar los motivos del recurso diremos que, aludiéndose en un 'previo' del mismo a una serie de actuaciones seguidas por la empresa al proceder a readmitir a la trabajadora, que se consideran inadecuadas y que han determinado que se haya procedido a denunciarlas ante el Juzgado por readmisión irregular, las alegaciones realizadas al respecto quedan fuera de la esfera de conocimiento en la sede de suplicación en la que ahora nos encontramos, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta. Como consecuencia de lo anterior, se rechazan los documentos consistentes en burofax recibido por la actora el 3.8.2018 y su contestación a Ocaso el 6.8.2018 relacionados con los extremos anteriores y que se han aportado junto a escrito presentado con posterioridad al recurso, sin que tampoco se acoja la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao en relación a otra trabajadora de la empresa demandada, acompañada a ese mismo escrito, por no concurrir los requisitos exigidos por el art. 233.1 de la LRJS para su admisibilidad.

Y en cuanto al escrito de alegaciones presentado por la demandante al amparo del art. 197.2 de la LRJS , tampoco puede ser atendido, dado que la posibilidad contemplada en dicho precepto (alegaciones a la impugnación del recurso) solo está prevista para los casos en que la parte impugnante hubiera efectuado manifestaciones sobre inadmisibilidad del recurso, eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias, sin que se hayan dado en este caso.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, por la vía del art. 193 b) de la LRJS , postula la revisión del hecho probado tercero, añadiendo, por un lado, que el salario bruto anual señalado según las tablas salariales del convenio corresponde ' a los cobradores de seguros ' (suprimiendo que es el que corresponde a la actora), y por otro, en dos nuevos párrafos, que 'no obstante, las labores de la actora incluyen también, aunque de forma residual, la venta o suscripción de nuevas pólizas, percibiendo una cantidad denominada 'cartera' por la venta de productos de OCASO que la actora mantenía mediante la fidelización de clientes con el cobro periódico de recibos, no estando esta actividad contemplada para los cobradores. La actora recibió comunicación de TGSS de baja de oficio en RETA con informe integrado en donde consta alta en RGSS a tiempo completo y base de cotización de 2.175 euros, en grupo de cotización 10 'mayores de 18 no cualificado'. De las tablas de cotización año 2015 se desprende que la media mensual del grupo de cotización 10 'peones' es de 2,175 euros/mes, habiendo sido esta base de cotización aplicada desde la actuación de Inspección de Trabajo'. Se apoya en los documentos 5A, 5B y 5C del ramo de prueba de la actora (folios 805-813).

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Pues bien, atendiendo a las anteriores directrices, no cabe acoger las revisiones postuladas por la recurrente. Sin que se cuestione que es de aplicación el convenio colectivo para el sector de entidades de seguros, reaseguros y mutuas colaboradoras con la Seguridad Social, de sus tablas salariales resulta el salario bruto anual señalado por el Juzgador a quo para quienes integran el grupo III nivel 7, entre quienes se encuentran los cobradores de seguros, siendo precisamente esa la categoría que ostenta la demandante después que fuera declarada su relación laboral con Ocaso, tal como se recoge en el inatacado hecho probado primero (téngase en cuenta que su categoría profesional no se cuestiona, sino su salario), por lo que no puede considerarse desacertado el reconocimiento de que ese sea el salario que a ella le corresponde. Para su fijación se han valorado, en el fundamento de derecho segundo, no solo los documentos que ahora invoca la recurrente, sino también el bloque documental nº 5 de Ocaso (acta de liquidación levantada por la Inspección de Trabajo) que neutraliza los datos de bases de cotización tenidos en cuenta por TGSS y a los que se remite la parte actora, sin que pueda extraerse que el razonamiento seguido en la instancia, como fruto de su valoración conjunta y separándose de las tesis mantenidas por las dos partes contendientes, sea erróneo o arbitrario. Efectivamente, del hecho probado segundo se extrae que la actora era perceptora de una retribución que iba más allá de la derivada de la mera gestión de cobro, pero centrándose ahora ese 'exceso' -en la redacción a incorporar propuesta- en la cantidad obtenida en la venta de productos de Ocaso, pero que no consistía en una venta propiamente dicha, sino en su mantenimiento mediante la fidelización de los clientes con el cobro periódico de recibos, dicha actuación tampoco ha sido ignorada en la valoración judicial, y así, teniendo el grupo profesional III del Convenio, en el que se incluye a los cobradores de seguros, asignados los niveles retributivos 7 y 8, el Juzgador a quo ha otorgado a la demandante el más beneficioso (el nivel 7 mejor retribuido) sobre -separándose en este punto de la jornada parcial defendida por la empresa- una jornada a tiempo completo en virtud de la presunción contemplada en el art. 8.2 del ET . Mediando entre las partes una relación laboral para el desarrollo de los servicios propios de la categoría de cobradora de seguros que no se ha discutido, hemos de entender ajustado a derecho el salario reconocido a la demandante con esa categoría en virtud de lo previsto en el convenio colectivo que resulta aplicable.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia, volviendo a insistir en el incorrecto salario apreciado por el Juzgador, la infracción por inaplicación del art. 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores (derecho de los trabajadores a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida), así como del art. 56.1 del mismo texto legal en defensa de que la indemnización por el despido improcedente de la actora debe ascender a 85.003,77 euros, calculado sobre un salario mensual de 2.175 euros.

Pues bien, sustentada esta petición en la revisión fáctica anteriormente solicitada que no ha llegado a prosperar, debemos rechazar la denuncia formulada, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto y confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Esmeralda frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 17 de julio de 2018 en los autos nº 213/2018 sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Ocaso Seguros y Reaseguros SA, Fondo de Garantía Salarial y Ministerio Fiscal, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2094-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2094-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.