Sentencia Social Nº 229/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3043/2004 de 18 de Enero de 2005

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 229/05

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

ILTMO.SR.D.ANTONIO LOPEZ DELGADO

ILTMO.SR.D.LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JULIO ENRIQUEZ BRONCANO

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dieciocho de Enero de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de Suplicación núm. 3043/04, interpuestos por DOÑA Luisa Y ANDALUCIA GESTION INTEGRAL SERVICIOS ESPECIALES S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO UNO DE GRANADA en fecha 14 de Abril de 2004 en Autos núm. 165/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO LEON SOLA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Luisa en reclamación sobre DESPIDO contra EMPRESAS SEGRAMALL, S.C.A Y ANDALUZA DE GESTION INTEGRAL DE SERVICIOS ESPECIALES, S.L SOCIEDAD UNIPERSONAL (AGISE) Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de Abril de 2004 , por la que estimando parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La empresa Segramaal Sociedad Cooperativa Andaluza, se constituyo en Granada en Julio de l998, fijando su domicilio en la calle Recogidas nº 57-2º izquierda, estableciéndose como órgano de administración un Consejo Rector cuyo prescindente era el psicólogo D. Guillermo . Dicho cooperativa fue reactivada, adaptando sus Estatutos a lo previsto en la Ley 2/1999 de 31 de marzo en escritura otorgada ante notario de Granada el 26.06.01 , subsanado el 5.12.01 e inscrita en el Libro de Inscripción de cooperativas Andaluzas, Sección trabajo Asociado ( interés Social). En 5.12.01 todos los miembros del Consejo Rector presentaron su dimisión irrevocable, siendo nombrado Administrador Unico el referido D. Guillermo . Segramaal, Sociedad Cooperativa Andaluza, en el mes de agosto de l998 prorrogado en los sucesivos años por mutuo acuerdo de las partes, suscribió contrato de gestión de servicio publico de atención, acogimiento de mujeres víctimas de malos tratos y de sus hijos en todo el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucia en el Instituto Andaluz de la Mujer, Consejeria de la Presidencia de la Junta de Andalucia.

2º.- La empresa Andaluza de Gestión Integral de Servicios Especializados, S.L, como sociedad unipersonal de la que es su único socio Segramaal Sociedad Cooperativa Andaluza, se constituyo en Granada el 18.6.03 siendo inscrita con tal carácter de unipersonalidad en el Registro Mercantil de esta capital el 1.7.03 fijando su domicilio social en la calle Recogidas nº 57, 2º izq. Siendo nombrado Administrador Unico D. Guillermo . El 1.7.03 Segramaal Sociedad Cooperativa Andaluza solicito al Instituto Andaluz de la Mujer que el contrato de gestión de servicio publico de atención, acogimiento de mujeres víctimas de malos tratos y de sus hijos, fuera cedido a Andaluza de Gestión Integral de Servicios Especializados S.L lo que se autorizo por resolución de la Directora del Instituto Andaluz de la Mujer de 14.7.03, en virtud de lo cual con efectos de 1.8.03 esta última mercantil de caracat4er unipersonal asumió la gestión de dicho servicio publico y de los trabajadores que prestaban servicios en todas las casas de acogida del territorio andaluz a 31.1.04. Si bien luego a sido prorrogado hasta el 31.1.2005.

3º.- La actora, ha prestado sus servicios para la empresa Segramaal, en diversos periodos tal y como consta a los folios 12 y 13, que se dan por reproducidos. Consta en los mismos que percibió la prestación por desempleo del 11 de Enero al 30 de Enero de 2003, que estuvo dada de alta en la empresa Segramaal desde 1.2.03 hasta el 31.7.03 y luego en la empresa Andaluza de Gestión Integral de Servicios especializados, SL desde 1.8.03 hasta el 31.1.04.

4º.- Consta al folio 241, liquidación por desde de la actora por finalización de contrato con la empresa Segramaal S.C.A que se da por reproducido.

5º.- El 1.8.03 la actora celebra contrato con la empresa Andaluza de Gestión, con la categoría de Auxiliar Social, para prestar su servicios en la Casa de Acogida, a tiempo completo, siendo la duración prevista en el contrato de 1.8.03 a 31.01.04, haciéndose constar que la motivación por la contratación, lo era por acumulación de tareas, siendo su salario diario a efectos de despido de 38'32 Euros.

6º.- El 31.1.04 la empresa Andaluza de Gestión comunico a la trabajadora lo siguiente "El próximo día 31 de Enero de 2004, finaliza el Contrato de Trabajo temporal suscrito con Vd y cuyos datos se reseñan al pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedara rescindida a todos los efectos su relación laboral con la Empresa, causando baja en la misma".

7º.- El mismo día fueron objeto de despido otras dos trabajadoras Doña Rebeca , Auxiliar Social y Andrea , Trabajadora Social.

8º.- El 31.1.04 la actora, presento papeleta de conciliación ante el CMAC, alegando lo sigueinte: " Mediante comunicación escrita de 15.01.04, he sido despedida con efectos de 31 de ese mismo mes, habida cuenta que la contratación temporal suscrita entre las partes esta realizada en fraude de ley y la terminación temporal de dicho contrato debe de entenderse como despido. Además de lo anteriormente reseñado el despido se ha producido con violación de derechos fundamentales. Por lo que entiende que nos encontramos ante un despido nulo subsidiariamente improcedente, con las consecuencias legales que ello comporta en orden a la readmisión o indemnización legal y abono de salario de Tramitación".

9º.- Se interpuso demanda ante el Juzgado el día 2.3.04 y mediante escrito el 19.3.04 la parte actora precisa lo siguiente:

"1º.- El derecho fundamental que considero infringido es el que esta establecido en el articulo 24.1 de la Constitución Española en relación con el articulo 14.1 de la misma al crearse una situación de represalia por parte de la empresa demandada a la actora por haber apoyado las reinvidicaciones de las trabajadoras de la Casa de Acogida de Granada.

2º.- En cuanto a la concreción de los hechos en que fundamento el fraude de Ley y la vulneración de los derechos fundamentales:

Fraude de Ley en la contratación: dos contratos por acumulación de tareas, sin concretar tal acumulación y se trata de un trabajo habitual y permanente.

Violación de derechos fundamentales:

. A finales de febrero de 2003 se me dijo que aceptáramos en Convenio firmado por la Empresa o el Contrato no se le renovaría y que su compañera Belén no comenzaría a trabajar.

. En el mes de marzo de 2003 se me amenazo que si me posicionaba con la mayoría de las compañeras del centro, que no seguiría trabajando.

. En el mes de octubre de 2003 se me dijo por parte de la Dirección de la Empresa que había quitar a la Delegada que teníamos en Granada y que había que nombrar a otro porque era la mejor manera de conservar el puesto de trabajo, a lo que negué.

. El día 26 de noviembre de 2003, Día Internacional contra el Maltrato, en una concentración que tuvo lugar en la plaza Mariana Pineda que se encontraba la Dirección de la empresa en pleno y del Instituto Andaluz de la Mujer, la actora se acerco a las compañeras que reivindicaban sus derechos y la antigua Directora del Centro, Camila , que "ya sabia a lo que se exponía al estar allí presente con las compañeras".

. En Enero de 2004 se acuerdan movilizaciones por parte de las compañeras de trabajo sumándose la actora y el 31 de Enero fue despedida.

. En este mismo mes de Enero 2004 una trabajadora que se arroga la representatividad de las trabajadores, quiere que firme un escrito en el que se critica a la Delegada y a las trabajadoras de la empresa que se encuentran en movilizaciones y que se acepte el Convenio y que era la condición para renovar el contrato. Dicho escrito fue firmado por las nuevas contratadas".

Este escrito ha sido presentado con texto idéntico a las otras trabajadoras despedidas.

10º.- Consta al folio 37 informe del fiscal que se da por reproducido.

11º.- La Inspección de Trabajo ha realizado diferentes informenes sobre las empresas demandadas en concreto: en 9.5.03, ( folios 169 y 170), en 19.1.04, (folios 171 y 172), y en 26.1.04 ( folios 112 y 113).

12º.- La empresa Andaluza de Gestión, tiene dos centros de trabajo: La Casa de Acogida, y el Centro de Emergencia, existiendo conflictividad laboral en el Centro de Emergencia, así como respecto del Convenio Colectivo de Empresa.

13º.- Doña Dolores , en fecha 14.5.03, formulo demanda de impugnación de Convenio Colectivo, contra la empresa SEGRAMAAL, SCA Y OTROS, antes el Juzgado de lo Social, ( folios 122 y 123 que se dan por reproducidos).

14º.- Doña Dolores , en fecha 27.8.03, formulo denuncia contra la empresa SGRAMAAL SCA, ante la Inspección de Trabajo ( folios 118 y 119) que se dan por reproducidos.

15º.- Doña Dolores , en fecha 15.9.03, formulo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada, demanda contra la empresa SEGRAMAAL SCA y Otros ( folios 127 y 128 que se dan por reproducidos).

16º.- Doña Dolores , en fecha 4.2.04, formulo denuncia contra las empresas AGISE S.L Y SEGRAMAAL SCA, ante la Inspección de Trabajo ( folio 114 que se da por reproducido).

17º.- En fecha 14.11.03 se levanta acta de la sesión de finalización del procedimiento de conciliación-mediación previo a la vía judicial que finalizo sin avenencia.

18º.- El 9.2.04 se reúnen en la Sede Social de Andaluza de Gestión Integral de Servicios Especializados SLU, Doña Marí Trini , Doña Gema , Doña Camila , D. Santiago , Doña Estela , Doña María Consuelo , Doña Guadalupe , Doña Antonieta , Doña Teresa , Doña Estíbaliz y Doña María Rosario ; para examen del convenio firmado por las delegadas de todas las provincias andaluzas excepto la de Granada, someter a votación la voluntad de la trabajadoras de acogerse, o no, a dicho convenio y para ruego y preguntas, acordando: "En el primer punto del orden del día la presidente de la mesa expone que al no haber sido sometido en ningún momento por la delegada de personal de Granada el convenio firmado por todas las delegadas de la empresa excepto la de Granada, conviene examinarlo y valorarlo. Todas las reunidas manifiestan que pese a la falta de información por parte de la delegada han conseguido el texto del convenio por sus propios medios y que lo encuentran aceptable ya que recoge importantes mejoras respecto de la situación anterior a su firma. Se hace hincapié en la subrogación de contratos de las trabajadoras en el supuesto de que se produzca un cambio de empresa, manteniendo las condiciones salariales de la misma.

En el segundo punto del orden del día se somete a votación secreta la aceptación por parte de las reunidas del citado convenio".

19º.- La actora acepto el Convenio sin que conste presión alguna.

20º.- La empresa Andaluza de Gestión Integral de Servicios Especializados, SLU, informe a los trabajadores del centro de Acogida, que dado que el nuevo convenio reducía la jornada de 4º a 37 horas, su aceptación daría lugar a que pudiera permanecer trabajando como apoyo "Belen" a fin de cubrir esa diferencia horaria.

21º.- No consta que la actora fuera coaccionada por la empresa para impedir su apoyo a las trabajadoras de la Casa de Emergencias.

22º.- No consta que la actora realizara movilizaciones contra la empresa.

23º.- El 24.2.04 se intenta sin avenencia conciliación previa ante el CMAC.

24º.- Después de ser despedida la actora, fue contratada otra trabajadora para desempeñar las mismas funciones que la actora y alguna mas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Luisa Y ANDALUCIA GESTION INTEGRAL SERVICIOS ESPECIALES S.L, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que puso fin en la instancia al actual procedimiento, al igual que contra otras mas dictadas por diferentes Juzgados de lo Social de esta Ciudad en asuntos similares, por no decir idénticos al que ahora nos ocupa, se alzan ambas partes litigantes, la actora al considerar que tal cese no debe ser calificado como de despido improcedente, sino como nulo, dado que el mismos se debió a una represalia de la demandada en relación a la posición reivindicativa de la actora en el transcurso de la relación laboral; mientras que la demandada, aduce que no ha existido despido improcedente, dado que el cese producido se debió a la extinción del contrato temporal que unía a las partes, lo que obliga a esta Sala a realizar con carácter previo y de forma resumida, una exposición de los hechos acaecidos.

SEGUNDO.- La Junta de Andalucía, concretamente el IAM, concertó en 31 de Agosto de 1998 y con una duración de seis meses, con la demandada Segramaal, S. C.A., con domicilio en esta Ciudad C/ Recogidas 57 , de la que era en los últimos tiempos Administrador único D. Guillermo , la asistencia a las mujeres maltratadas en la Provincia de Granada, contrato que fue prorrogado de forma anual en las sucesivas anualidades ; en 15 de Julio del 2003, se autorizó por la Junta de Andalucía la cesión del contrato a la Entidad Agise S.L, con igual domicilio que la anterior, de la que igualmente es Administrador único el mismo Sr. Guillermo , siendo el último el concertado en Enero del 2004 con duración hasta el año 2005.

La actora venia prestando servicios para Segramal, el último desde el 1-02-03 con un contrato temporal por acumulación de tareas, que finalizó el 31 de Julio del 2003, siendo contratada al siguiente día por Agise SL mediante otro contrato temporal, igualmente por acumulación de tareas con una duración prevista hasta el 31 de Enero del 2004, habiendo comunicado la demandada a la actora que tal día y al cumplirse el plazo pactado causaría baja en la empresa.

En los últimos tiempos de la relación laboral, surgieron problemas entre algunas trabajadoras y la demandada en cuanto al Convenio Colectivo aplicable, dado que la primera pretendía que fuera de aplicación el regional para centros de igual clase. Mientras que las trabajadoras disidentes, pretendían que existiera un Convenio de Empresa aplicable a ellas, con tal motivo se realizo una huelga y hubo manifestaciones de las trabajadoras afectadas, pero la mayoría de estas, votaron por que le fuera aplicable el Convenio Regional, dado que al reducir la jornada laboral a 37 horas, entre otras cosas permitiría que no se amortizara ningún puesto de trabajo.

TERCERO.- Expuesto sucintamente los hechos acaecidos, la parte demandada, fundamenta el recurso de suplicación, interpuesto con amparo procesal en la letra C) del art. 191 de la L.P .laboral, en cuanto el contrato que unía a las partes no puede ser calificado como de indefinido, sino como un simple contrato temporal, el cual se extingue una vez llegado el plazo fatal previsto en el mismo, añadiendo que cuando la contratación temporal depende de las subvenciones públicas el contrato debe tener la vigencia de dicha subvención, por lo que estima que se ha producido infracción del art. 15. 1 b y 3, 49 c) y de la doctrina jurisprudencial que cita, ya que entiende que siendo la antigüedad de la demandada la de 1-8-03,fecha que la actora fue dada de alta en Seguridad Social por la recurrente, al ser tal contrato totalmente independiente de los anteriores, ya que no se ha producido subrogación empresarial, no puede hablarse de fraude de Ley en la contratación, por lo que, como ya se ha dicho, la extinción no constituye despido, pero tal tesis no puede ser aceptada por esta Sala, de un lado por cuanto de un lado el art. 27 del C . Colectivo de Segramaal, establece que en caso de subrogación la empresa cesionaria se haría cargo del personal de la cedente, y es obvio, por lo que se ha explicitado con anterioridad que si el Administrador Unico de las empresas cedentes y cesionaria es la misma persona, el domicilio social es el mismo, y que la entrada de la recurrente en la relación contractual con la Junta de Andalucía lo fue en atención a la autorización por esta última de una cesión de un contrato de prestación de servicios, comprometiéndose la recurrente a mantener, entre otros los contratos de los trabajadores afectados, existe esa subrogación empresarial, por lo cual, si por un lado ha quedado acreditado que los contratos con la cedente y cesionaria lo eran por acumulación da tareas, no especificándose cuales sean estas, que la duración de la contratación temporal excedía del plazo establecido por el art. 3,2 b del R:D . 2720/98, hay que entender que la contratación lo fue en fraude de Ley, por lo que siendo la misma de carácter indefinido, el cese de la actora al extinguir un plazo fatal constituye despido, que por lo menos ha de ser calificado de improcedente, sin que sea óbice para ello que la realización de la actividad empresarial dependa de la existencia de la subvención o de la existencia de un contrato con la Administración Pública, ya que ha quedado probado que con anterioridad a la extinción contractual el contrato administrativo fue prorrogado hasta el año 2005, por lo que es evidente que existía la cobertura material para subvenir los gastos realizados.

CUARTO.- Con base en el apartado b) del art. 191 de la L.P .Laboral, se solicita por la actora la modificación fáctica de os hechos probados, en relación a tal modificación se solicita la adición al ordinal décimo octavo de un inciso final que debería quedar redactado en la forma que se pretende, a lo que no puede accederse por cuanto la redacción dada por el Magistrado al citado hecho probado es suficientemente expresiva, en segundo lugar se solicita la adición al ordinal décimo noveno de otro nuevo párrafo, igualmente redactado por la parte recurrente, donde se hiciera costar que la aceptación del Convenio Colectivo por la actora lo fue bajo presión de la directora del centro, a lo que no se puede acceder dado que el acta del juicio no es apto para conseguir el fin pretendido, a continuación se pretende la supresión del ordinal vigésimo, al que tampoco su puede acceder al combatir ,sin aporte probatorio alguno, la valoración probatoria del Magistrado de Instancia, posteriormente se pretende sustituir los ordinales vigésimo primero y vigésimo segundo, por otro nuevo que redacta, a lo que tampoco puede accederse dado que, como ya se ha dicho, el acta del juicio no es apta para conseguir el fin pretendido igualmente se pretende adicionar un nuevo hecho que sería el vigésimo quinto, a lo que no puede accederse por cuanto la documental que se cita, al ser de fecha posterior a la notificación de la extinción contractual no tiene relevancia en el presente procedimiento, de igual forma que debe ser desestimada la adición de un nuevo ordinal el vigésimo sexto ,dado que lo solicitado no solo prende sustituir la valoración objetiva del Magistrado de Instancia, sino introducir en el relato histórico suposiciones o indicios carentes de probanza.

Quinto. En cuanto al fondo del asunto, la actora, al aparo del apartado c) del art. 191 de la L.P .laboral, estima que la resolución impugnada ha violado los arts 55 5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores uy el art. 108 de la l.P. Laboral, en relación con el art. 14 de la Constitución Española, ya que entiende que el cese de la misma lo fue debido como represalia a su actuación discrepante con la Dirección de la Empresa y al no dar respuesta positiva a esta última en su posición discrepante, habiendo recibido amenazas de cese si no deponía de su actitud, pero esta Sala no puede estar de acuerdo con dicha tesis, pues partiendo de los hechos que se declaran probados, no solo en esta procedimiento, sino igualmente en otros similares al que nos ocupa, en relación a otras compañeras de la actora que fueron cesadas en la misma fecha, ha de llegarse a la conclusión de que no existen indicios racionales, por carencia absoluta de prueba, de que la actitud de la demandada se debiera a una represalia por su actuación, máxime cuando la misma haba aceptado expresamente la aplicación del Convenio Colectivo Regional, siendo sus denuncias posteriores a la fecha de notificación de la carta de cese, es por lo que siendo doctrina reiterada y constante tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo, que la inversión de la carga probatoria en este tipo de procedimientos, en los que se alega la vulneración de un derecho fundamental, como es la indemnidad laboral, solo procede cuando se acredita, aun cuando fuera indiciariamente, la existencia de una conducta antisocial de la demandada, por lo que al no haber sido así, y dando por reproducidas las argumentaciones del Magistrado de instancia, procede confirmar la resolución impugnada.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por DOÑA Luisa Y ANDALUCIA GESTION INTEGRAL SERVICIOS ESPECIALES S.L contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUMERO UNO DE GRANADA en fecha 14 de Abril de 2004 , en Autos seguidos a instancia de DOÑA Luisa en reclamación sobre DESPIDOS contra EMPRESAS "SEGRAMAAL SCA Y ANDALUZA DE GESTION INTEGRAL DE SERVICIOS ESPECIALES, S.L SOCIEDAD UNIPERSONAL (AGISE) Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por AGISE, a los que se dará el destino legal oportuno debiendo abonar a la parte recurrida en la suma de 300 euros de minuta.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.