Sentencia Social Nº 229/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4875/2008 de 24 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0004875/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00229/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030152, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 4875/2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: Jose Daniel

Recurrido/s: TIC SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 32 de MADRID de DEMANDA 144/2008

M.R.

Sentencia número: 229/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a veinticuatro de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 4875/2008, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. GUILLERMO SLOCKER TENAS, en nombre y representación de D. Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 27 de mayo de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 32 de MADRID en sus autos número DEMANDA 144/2008, seguidos a instancia del recurrente frente a TIC SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Primero: El 1.4.2006 el actor accedió a la jubilación parcial en un porcentaje del 85%.

Segundo: Mediante resolución del INSS se le reconoció una pensión de jubilación de 1.226,08 euros mensuales, correspondientes al 85% de la base reguladora de 1.442,45 euros, y el actor continuó cotizando por el 15% de la jornada trabajada hasta el cumplimiento de la edad de jubilación el 15.10.2007, fecha en que cumplió 65 años.

Tercero: La fecha de nacimiento del demandante es el 15.10.1942.

Cuarto: Recibió una resolución del INSS, con fecha de efectos 16.10.2007, base reguladora 1.509,96 euros y porcentaje del 100%, al tener 65 años de edad y 45 años cotizados.

Quinto: El actor alega que la base de cotización debería ser, con las actualizaciones, del tiempo trabajado, con el siguiente calculo: 42.649,53 + 277.835,29/210, lo que arroja la cifra de 1.526,12 euros en lugar del calculo de 39.255,50+277.835,29/210 que arroja 1.509,96 euros.

Sexto: Agotó la vía previa.

Septimo: Solicitaron ambas partes que se concediera recurso de suplicación por afectar a gran número de beneficiarios.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de octubre de 2008 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se reclama por el demandante el incremento de la base reguladora de la pensión de jubilación que le ha sido reconocida en el importe del 100% de 1.509,96 euros mensuales, pretendiendo que este último importe sea fijado en la cuantía de 1.526,12 euros.

Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, si bien esta Sección de Sala, a la vista de la pretensión articulada en lA demanda, dio audiencia a las partes a los efectos de la posible irrecurribilidad de la sentencia, siendo presentadas alegaciones por el demandante.

Con carácter previo debemos resolver esta cuestión que la Sección de Sala, en un primer momento, planteó. Para determinar si procede el recurso de suplicación debemos recordar la doctrina del Tribunal Supremo según la cual, ".....en relación con la recurribilidad en suplicación de las sentencias dictadas en instancia en los procesos de seguridad social y dejando a salvo los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones, incluidas las de desempleo, así como sobre el grado de invalidez que tienen siempre recurso ex art. 189.1.c) LPL , puede resumirse así:

I. Supuestos en que la prestación ha sido concedida con anterioridad, y en el litigio se cuestiona solo una diferente base reguladora o cualquier otra circunstancia que incida en el importe de la prestación que ya se disfruta, pero no se determina la cuantía de lo reclamado. En tales casos la sentencia de instancia debe tener el mismo tratamiento a efectos de recurso, que una reclamación de cantidad en forma de prestación periódica, y habrá de atenderse al importe anual de las diferencias, que era el criterio seguido por el apartado 3º del art. 178 de la antigua ley de Procedimiento Laboral de 1980 (Sentencias de 30 [es 20]-12-93 (rec. 422/93), 12-2-94 (rec. 698/93), 21-9-99 (rec. 5014/97) citada como referencial en este recurso, 20-3-00, (rec. 3038/99) 31-1-02 (rec. 31/01) de Sala General, 20-2-02 (rec. 3493/00), 14-5-02 (rec. 1984/01), 25-5-02 (rec. 3218/01), 7-10-02 (rec. 120/02) o de 8-10-02 (rec. 4126/01 ) entre otras).

II. Supuestos en que, aun discutiéndose diferencias en prestaciones de S. Social, sí se hace constar en demanda el importe reclamado, o se facilitan los datos que permiten su cálculo mediante una simple operación aritmética. No hay que acudir a reglas de cuantificación establecidas para los casos de indeterminación del "petitum". Cuando se reclama un importe determinado o determinable hay que estar a él y su acceso al recurso deberá valorarse conforme a la regla general del art. 189.1, párrafo primero, de la Ley de Procedimiento Laboral. (ss. de 21-9-99 (rec. 5014/1997), 20-2-02 ( rec. 3493/00), 25-5-02 (rec. 3218/01) y 27-10-03 (rec. 4441/02) entre otras)." (STS 14 de noviembre de 2006, R. 5395/05 ). En el mismo sentido la sentencia de 26 de febrero de 2008 (R. 679/07 )

Pues bien, reclamándose en la demanda una diferencia en la cuantía de la prestación que no supera los 1803 euros, en principio, es indudable que la sentencia de instancia no podría ser recurrida en suplicación por ser lo reclamado inferior a ese límite legal al ser la diferencia de 16,16 euros mensuales. Por otra parte, al contrario de lo que afirma el escrito de alegaciones presentado por el recurrente, no es posible atender al criterio que expone para permitir el acceso al recurso, basado en el importe de la prestación que el demandante tendría que percibir partiendo de que al menos le restan diez años de vida, dado que no es éste el que las normas procesales imponen para determinar la cuantía de lo demandando.

Ahora bien, la cuestión controvertida en este caso afecta a un gran número de trabajadores o beneficiarios de las prestaciones de la Seguridad Social, siendo ésta la única razón por la que es admisible la recurribilidad de la sentencia, al margen de la petición que hicieron las partes en el acto de juicio, y que refleja el relato de los hechos probados. En efecto, aunque esa solicitud no se concreta en una situación determinada que revele la notoriedad del alcance general de la cuestión planteada y la sentencia de instancia nada razona en tal sentido, lo cierto es que el mayor importe de la base reguladora tiene el alcance de generalidad que se precisa para acceder a la suplicación dado que esa mínima diferencia cuantitativa se produce como consecuencia de computar o no las cotizaciones realizadas por un jubilado parcial cuando el relevista ha cesado antes de acceder aquél a la jubilación total. Esto es, la cuestión suscitada se centra en determinar si es necesario que el relevista cese al mismo tiempo que el jubilado parcial para que éste pueda serle computado el beneficio del 100% de sus cotizaciones, lo que, evidentemente, afecta a todos los jubilados parciales que pasan a jubilación total.

SEGUNDO.- Entrando a resolver el escrito de recurso, se plantea un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se denuncia la infracción de la Disposición Adicional 2ª del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial. Según el recurrente, el importe de la base reguladora de su pensión de jubilación debe calcularse incluyendo en el periodo de julio y septiembre de 2007 las cotizaciones en el 1005 sin que en ello deba tener incidencia el hecho de que el relevista hubiese cesado en julio de 2007, ya que esta última circunstancia no debe repercutir sobre él al no depender de su voluntad, con cita de la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2004 y 22 de septiembre de 2006 y de esta Sala, de 22 de febrero de 2006 y 24 de julio de 2007 .

El motivo no puede ser admitido porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso. En efecto y como señalaba la Entidad Gestora en sus alegaciones en el acto de juicio, el contrato de relevo y la jubilación parcial son situaciones que están directamente vinculadas, siendo dependiente una de la otra en tanto que la norma prevé determinados efectos tanto si ambas situaciones concurren simultáneamente como cuando una de ellas desaparece. Así, si el contrato de relevo se extingue durante la jubilación parcial se impone la obligación de sustituir al relevista o de abonar la pensión de jubilación parcial el empresario en caso de no proceder a tal sustitución. Igualmente, en lo que aquí cuestiona, el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002 dispone que "Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo. Lo establecido en el párrafo anterior será de aplicación también por los períodos en que la jubilación parcial se hubiese simultaneado con la prestación de desempleo, compatible con la jubilación parcial, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, durante el período en que se hubiese simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, salvo en el caso de que el cese en el trabajo se hubiese debido a despido disciplinario procedente, en cuyo caso el beneficio de la elevación al 100 por 100 de las correspondientes bases de cotización únicamente alcanzará al período anterior al cese en el trabajo".

Es cierto que esa relación dual no debe ser interpretada en términos rígidos que lleven a apartarse de la finalidad que la norma persigue, máxime cuando las causas sobre las que se quiere imponer esa necesidad son ajenas a la voluntad de la parte que pueda resultar perjudicada por el efecto legal pretendido. En este sentido, como bien afirma el recurso, la jurisprudencia así lo ha expresado en relación con el derecho a la prestación de jubilación no ordinaria -anticipada- y la incidencia en ella del incumplimiento empresarial en materia de suscripción de contrato de relevo señalando que "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y pruebe su participación en tales irregularidades" (STS de 22 de Septiembre de 2006, ROJ: STS 6278/2006 )

Ahora bien, en la cuestión que se trae al recurso, por el contrario, no es posible atender al criterio de la parte recurrente dado que la norma a la que antes hemos hecho referencia es clara al respecto. Así, a los efectos de causar la pensión de jubilación ordinaria, el beneficio que contempla el legislador a favor del jubilado parcialmente, relativo al incremento de las cotizaciones al 100% a fin de calcular la base reguladora de la pensión ordinaria, depende de la vigencia del contrato de relevo y mientras éste sea simultáneo, lo que resulta de todo punto adecuado en tanto que, como hemos dicho anteriormente, contrato de relevo y jubilación parcial van ligadas a la hora de causar los efectos legalmente establecidos. Pero para el caso de que el contrato de relevo finalice antes de que el trabajador jubilado parcialmente el legislador no ha previsto que tal beneficio permanezca ni tampoco que la irregularidad que ello supone -no hay que olvidar que estaríamos ante una falta de sustitución del relevista- tampoco tiene otra repercusión sobre el empresario que la de hacerle responsable del pago de la pensión de jubilación parcial sin que el legislador haya previsto nada sobre la incidencia que tal irregularidad pudiera acarrear en la prestación de jubilación ordinaria. Es más, se ha teniendo en consideración esta situación dándole un efecto distinto al pretendido por la parte recurrente, diciendo el apartado 4 del artículo 18 del Real Decreto citado que "En los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 a las bases de cotización, por no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre que se determine la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que la misma se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de la base de cotización, si bien aplicando las demás reglas vigentes en el momento de causar la pensión".

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, de fecha 27 de mayo de 2008 , en virtud de demanda formulada por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TIC, S.A., en reclamación sobre jubilación, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4875-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.