Sentencia Social Nº 229/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 583/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00229/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

N.I.G: 02003 34 4 2009 0100597, MODELO: 40030

RECURSO SUPLICACION 0000583 /2009

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: INSS TGSS

Recurrido/s: Trinidad PROCURADOR JOSE LUIS SALAS ABOGADO MIGUEL SOLANO RAMIREZ, GALVE

IVÁN S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GUADALAJARA DEMANDA 0000373 /2006

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, a quince de febrero de dos mil diez.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 229 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 583/09, sobre otros derecho Seguridad Social, formalizado por la representación de INSS, TGSS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 373/06, siendo recurrido Trinidad , GALVE IVÁN, S.L. y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 5-11-08 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara en los autos número 373/06 , cuya parte dispositiva establece:

"Estimo en parte la demanda de Galve Iván S. L., en reclamación frente a imposición de recargo por falta de medidas de seguridad, siendo demandados doña Trinidad , INSS y TGSS y, manteniendo en lo sustancial la resolución del INSS de 3-2-2006, reduzco su cuantía al recargo del 30% de las prestaciones de que trata.".

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

"PRIMERO. La codemandada doña Trinidad es viuda de don Juan Pablo , que trabajó en la empresa y que el 21- 11-2001 sufrió un accidente de trabajo (folio 34, 82).

El día 25-2-2002 (con sello de salida de 28-2-2002) se acordó por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales interesar del INSS que declarase la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el citado trabajador y la infracción del Ordenamiento vigente y se condenase a la ahora demandante al abono del recargo del 40% de todas las prestaciones (folios 71 y 73).

El 5-3-2002 el INSS interesó de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha que comunicase el momento en que el acta de infracción levantada a la empresa ahora demandante, adquiría firmeza (folio 97).

El 21-3-2002 el INSS acuerda suspender el expediente por seguirse procedimiento penal, a comunicación de la viuda del trabajador fallecido (folio 95).

El 26-1-2005 tiene lugar el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal de Guadalajara en sus autos160/2004, con sentencia condenatoria (folio 109 a 111). Consta sentencia del mismo Juzgado de 16-2-2005 en sus autos 47/2005 (doc 3 de demandada). Existe sentencia de este Juzgado de lo Social 1 de Guadalajara de 6-8-2003 en proceso 426/2002, sobre existencia de accidente de trabajo, pensiones de viudedad y orfandad e indemnizaciones alzadas (doc 4 de demandada) y del TSJ de Castilla La Mancha de 27-4-2006 (doc 5 de demandada).

Se comunica que se remite el expediente sobre recargo por falta de medidas de seguridad del INSS a la sección de incapacidad permanente el 9-12-2005 (folio 108).

El informe del EVI es de 13-12-2005 (folio 87).

Se pone en conocimiento por el INSS la tramitación de este expediente a Fremap en oficio de 19-12-2005, diciendo que el hecho se le notificó en 7-3-2002 (folio 85).

El INSS ha dictado resolución en 3-02-2006 por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por don Juan Pablo el 21-11-2001, y la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 40% con cargo a la demandante Galve Iván S. L., ello en conclusión del expediente iniciado a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, a consecuencia de escrito que tuvo entrada el 28-2-2002 (folios 115 a 118).

Consta la declaración de condena al abono de pensiones de viudedad y de ofandad y de indemnización por fallecimiento derivados de la muerte de don Juan Pablo (folios 43 a 48).

SEGUNDO. El accidente de trabajo tuvo lugar cuando el trabajador se encontraba cargando unas pacas en Hita el 21-11-2001 a las 16,40 horas. En el trayecto entre una finca y otra, salió a la carretera Hita-Espinosa y al pasar una curva la máquina volcó hacia el lado izquierdo quedando el trabajador atrapado bajo ella y muerto en el acto.

El trabajador fallecido, don Juan Pablo fue contratado por la empresa el día 16 de octubre de 2001, mediante un contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción, con la categoría, profesional de tractorista, jornada a tiempo completo, duración hasta el 15-4-2002 y cuya causa, consignada en el contrato, consistía en la recogida del último corte de alfalfa y maíz y preparación de la tierra para la próxima campaña. La retribución convenida era la que resultara de aplicación conforme al Convenio colectivo del campo en la provincia de Guadalajara. Revisado el recibo salarial del mes de octubre (del 16 al 31), el salario base fue de 50.932 pesetas, 3.820 pesetas en concepto de "beneficios" y 1.893 ptas, en concepto de asistencia, cuya suma total ascendió a 56.645 pesetas. La prorrata de las pagas extras fue de 8.570 pesetas, por lo que la base de cotización fue de 65.215 pesetas. El permiso de trabajo le había sido concedido por resolución del Subdelegado del Gobierno el 7-9-2001 del tipo b, en la actividad de Agricultura y en la provincia de Guadalajara, con vigencia hasta el 7-9-2002.

Los trabajos que realizaba el trabajador don Juan Pablo , al igual que otro compañero, ambos de nacionalidad rumana, consistían en recoger pacas de paja, alfalfa o maíz procedentes normalmente de las fincas agrícolas de Jadraque, Membrillera e Hita, con las máquinas cargadoras de pacas para después, llevarlas a la nave de la empresa sita en Membrillera donde se almacena y se realiza la deshidratación del material.

La empresa no había efectuado la evaluación de riesgos ni la planificación de la actividad preventiva.

El día 21 de noviembre de 2001, el Sr. Joaquín debía recoger con un camión pacas procedentes de dos fincas, La Mora y Camino, Monte, en el término municipal de Hita, distantes unos 2 kms entre sí, para luego trasladarlas a la nave de la empresa. Para ello debía recoger en la nave a don Juan Pablo que era el encargado de conducir la máquina cargadora de pacas. Así, se encontraron en la nave sobre las 15,30 horas, Don. Joaquín enganchó la plataforma al camión para poder cargar las pacas y se dirigieron a Hita. Unicarnente conocía la situación de las fincas y el camino a seguir el Sr. Juan Pablo , ya que previamente, unas semanas antes, D. Lázaro , agricultor de la zona, había realizado con él ese recorrido. Una vez en Hita cogieron la máquina cargadora de la nave en la que se encontraba guardada, y se dirigieron a la primera de las fincas, Don. Joaquín conduciendo el camión y don Juan Pablo la máquina cargadora, inicialmente por un camino de tierra, después cruzaron una carretera y finalmente circularon por una calle del pueblo unos 10 metros hasta tomar el camino que les llevaría a la finca La Mora. Allí estuvieron cargando durante media hora aproximadamente la mitad del camión con las pacas que previamente habían recogido el Sr. Juan Pablo y el Sr. Lázaro hacía unas dos o tres semanas.

Para trasladarse a la siguiente finca, cuyo paraje se denomina "Camino Monte", tomaron direcciones diferentes: la cargadora de pacas, a través de caminos rurales, debía llegar a la carretera GU-150 (Ctra de Hita a Espinosa), en un punto donde se encontraría con el camión que iria por carretera. De esta forma, la cargadora de pacas iría por el camino más corto a través del campo y sólo debía cruzar la carretera en el punto de encuentro para llegar a la segunda finca, mientras el camión se dirigiría al mismo lugar por la carretera, hasta llegar al mismo punto, en el que tomarían el camino para la otra finca.

Sin embargo, don Juan Pablo siguió otro camino diferente del indicado, lo que le obligó a salir a la carretera GU-150, aproximadamente 2 kilómetros antes del punto de encuentro acordado. Cuando llevaba circulando por esta carretera 1 km., en una curva cuesta abajo a la derecha, la máquina cargadora de pacas se salió de la carretera, chocando contra un terraplén, lo que ocasionó su vuelco. El lugar del accidente se sitúa en el Km 13 de la carretera GU 150, en el paraje "La Paloma". La primera persona que acudió al lugar del accidente fue Don. Joaquín , quien se encontró la máquina volcada sobre la carretera hacia el lado izquierdo y medio cuerpo del conductor atrapado, de la cintura a los pies, en el interior de la cabina. Puede deducirse que no llevaba puesto el cinturón de seguridad, a pesar de que la máquina sí lo tenía.

Don Juan Pablo recorrió un camino más largo e ilógico, que el que debía recorrer siguiendo las explicaciones del Sr. Lázaro , y que coincidía con el camino que el propio accidentado había comentado con Don. Joaquín que debía seguir. Este hecho descarta que escogiera aquel camino para acortar el recorrido, por lo que lo más probable es que se perdiera, teniendo en cuenta que habían pasado dos o tres semanas desde que el Sr. Lázaro le había enseñado la ruta. La velocidad aproximada a la que circulaba la máquina era de 20 km/hora. Cabe señalar que en opinión Don. Joaquín , D. Juan Pablo conducía bien.

La máquina que provocó la muerte a D. Juan Pablo es una máquina cargadora de Pacas, máquina agrícola automotriz telescópica. En su placa de características técnicas aparece: marca Sandersor. (Forlifts) Ltd. Crof Skreges model- T 21-25.99, nº de chasis T2H54079F8336, peso de 5.920 kgs y peso máximo de 8.420 kgs. La máquina fue comprada de segunda mano por la empresa. Galve Iván, S. L el día 23/8/2001, que a su vez la había comprado de segunda mano a empresa de Bélgica

El Sr. Jose Manuel había manifestado que no poseía ninguna documentación sobre la máquina cargadora. El único documento que ha aportado ha sido la fotocopia compulsada del certificado, de matriculación del Ministerio de Comunicaciones e Infraestructuras de Bélgica de fecha 31/12/89, el día 19 de diciembre de 2001. Por otra parte, solicitado el permiso de, conducir de don Juan Pablo no lo aporta la empresa, ya que el trabajador accidentado no lo poseía. El Sr. Jose Manuel Masa se ocupaba de enseñar a los trabajadores el manejo de las máquinas durante unos 10 días. A don Juan Pablo le instruyeron su compañero D. Adrian , y el Sr. Jose Manuel . Asimismo, les habían dado la orden de no circular con la máquina cargadora de pacas por la carretera. Sin embargo, la organización del trabajo les obligaba a utilizarlas ya que para desplazarse de, una finca a otra, si era preciso, circulaban por carreteras, en tramos cortos, o las cruzaban, Era práctica habitual no ponerse el cinturón de seguridad. El día del accidente, al tener cargado el camión con pacas en la mitad de su capacidad, se hacía imposible trasladar la máquina cargadora de una finca a otra en el camión, que es como suelen transportarla en los recorridos más largos. En consecuencia, la orden expresa de no circular por carretera no podía llevarse a cabo por la organización de las tareas a realizar.

Al tratarse de una máquina que no es de fabricación española, debería haberse adaptado a los requisitos establecidos en el RD 1215/1997, de 18 de Julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de equipos de trabajo, y poseer el certificado acreditativo de la planificación de su puesta en conformidad, según establece la Disposición transitoria única de este Reglamento. De otra forma, habida cuenta que la máquina ha sido utilizada por primera vez en España en el año 2001, debería cumplir con todos los requisitos de seguridad previstos en el RD 1215/1997, y RD 1435/1992, de 27 de noviembre, por el que se dictan las disposiciones de aplicación de la Directiva del Consejo 89/392/CEE , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros sobre máquinas. Existe obligación expresa de que los equipos de trabajo, móviles, automotores o no, con trabajadores transportados, cuenten con las medidas que limiten los riesgos provocados por una inclinación o vuelco del equipo establecidas en el anexo 1. 2. 1. d) del RD 1215/1997. La falta de puesta en conformidad ha impedido comprobar que la máquina cumple con este requisito, por lo que el empresario ha puesto a disposición del trabajador un equipo del que se desconoce si cumple con lo dispuesto en este Reglamento, incumpliendo así la obligación establecida en el art. 3 del RD 1215/1997 . La máquina carecía del certificado de inscripción en el Registro Oficial de Maquinaria Agrícola, conforme a lo establecido en la Orden de 28 de mayo de 1987 sobre inscripción de Máquínas, Agrícolas en los Registros Ofíciales

Por otra parte, el artículo 4 del RD 1215/1997 establece que el empresario debe realizar comprobaciones para asegurar el buen funcionamiento de los equipos de trabajo, a través de personal competente. Estas comprobaciones deben realizarse cuando se produzcan acontecimientos excepcionales corno la falta prolongada de uso. Puede considerarse que la adquisición de un equipo de trabajo sin documentación acreditativa de su uso y buen funcionamiento es un acontecimiento excepcional que obliga a la revisión del mismo, de la cual debe quedar constancia documental y estar a disposición de la autoridad laboral. El empresario no ha acreditado la realización de ninguna revisión técnica a la máquina cargadora antes identificada.

El trabajador no había recibido ningún tipo de información escrita sobre las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, obligación del empresario según el artículo 5 del RD 1215/97 . Tampoco se le informó sobre los riesgos existentes en su puesto de trabajo para la seguridad y salud ni sobre las medidas y actividades de protección y prevención. El trabajador, como ya se ha dicho anteriormente, no poseía permiso de conducir (acta de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de s/f.)

La conducta empresarial ha sido calificada como sancionable con multa de 23.612,67? (folios 26 a 33, 74 a 81), que se ha declarado no procedente en resolución del Delegado Provincial de Trabajo y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha de 28-6-2005, en aplicación del principio "non bis in idem" (folios 144 a 151).

TERCERO. En providencia del Juzgado de Instrucción 4 de Guadalajara de 4-3-2002 se ordenó suspender el procedimiento incoado por la Inspección de Trabajo (doc 1 de demandada).

Consta informe técnico sobre vehículo tractor (doc 7 de demandada).

CUARTO. Se ha formulado la reclamación previa el día 15-3-2006. La parte actora reclama en su demanda, interpuesta el día 14- 6-2006, que: " se sirva dictar sentencia por la que estimando la demanda declare, la ausencia de responsabilidad de GALVE IVAN S.L., en el accidente de D. Juan Pablo , revocando la Resolución mencionada"."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de INSS y TGSS, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de instancia que, estimando parcialmente la demanda formulada por la empresa actora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad, redujo la cuantía del recargo impuesto por la Entidad Gestora del 40% al 30%, se alza en suplicación la Administración de la Seguridad Social, mediante el presente recurso que articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia; concretamente, del artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 , al considerar que, constatadas las infracciones de la normativa de prevención de riegos laborales en que incurrió la empresa actora, procede el recargo de las prestaciones en el porcentaje del 40%, tal como estableció la resolución administrativa impugnada, y no procede el 30% establecido en la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Según lo expuesto, la cuestión que ha de resolver la Sala se reduce a determinar el porcentaje de recargo procedente, si el 30 ó el 40 por ciento.

Para dar contestación a dicha cuestión, procede recordar que el empresario, conforme a los artículos 40.2 de la Constitución, 4.2.d), 5.b) y 19 del Estatuto de los Trabajadores y 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, viene obligado a proporcionar a su trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El incumplimiento de tal deber genera, en consecuencia, la responsabilidad del empresario en orden a la reparación del daño causado por ello a su empleado; entre otras, el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud, siempre que tal infracción haya sido determinante del accidente.

Así, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social sanciona con un recargo del 30% al 50% las prestaciones de Seguridad Social causadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional, si tales hechos se hubieran producido por infracción de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en relación con la lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en cuanto transposición de la normativa comunitaria. Esta medida persigue una finalidad preventiva y también sancionadora y de compensación de los daños y perjuicios causados, que es "independiente" y "compatible" con las responsabilidades "de todo orden" que pudieran generarse por los hechos correspondientes, de tipo civil, penal o administrativo, dado que constituye un plus de responsabilidad que tiene como finalidad evitar infracciones empresariales que provoquen el accidente de trabajo (TS 2 de octubre de 2000).

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios estos que no son sino traslación al ámbito de la Seguridad Social del derecho básico del trabajador en la relación laboral a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene (artículo 4.2 d ) ET), en definitiva, a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene (artículo ET).

El Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 declara: "La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre (...). Esta Ley, en su artículo 14.2 establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por último, para que proceda este recargo se exige que entre la lesión padecida por el trabajador por cuenta ajena y el trabajo desarrollado exista un claro nexo causal. En definitiva, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, Sentencia 2 de octubre de 2000 ) podemos decir que la nacimiento del recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad e higiene exige la concurrencia de tres requisitos: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (STS 26 de marzo de 1999 (RJ 19993521 ); b) que se acredite la producción de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado.

TERCERO.- Por lo que respecta al porcentaje de recargo aplicable, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 enero 1996 , los Tribunales Superiores de Justicia, al conocer del recurso de suplicación, pueden modificar la cuantía porcentual del fijado en la sentencia de instancia. Para ello habrá de servir de criterio orientador la graduación de la infracción (mínimo, medio y máximo) prevista en el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , en la redacción dada por el artículo decimotercero de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre para la imposición de la sanción por incumplimiento en materia de prevención de riesgos laborales (peligrosidad de las actividades desarrolladas en la empresa o centro de trabajo; carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a dichas actividades; gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas necesarias; número de trabajadores afectados; medidas de protección individual o colectiva adoptadas por el empresario y las instrucciones impartidas por éste en orden a la prevención de riesgos; incumplimiento de las advertencias o requerimientos previos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 31/1995 (LPRL); inobservancia de las propuestas realizadas por los servicios de prevención, los delegados de prevención o el comité de seguridad y salud de la empresa para la corrección de las deficiencias legales existentes; conducta general seguida por el empresario en orden a la estricta observancia de las normas en materia de prevención de riesgos laborales). En conclusión podríamos decir que los criterios determinantes de la gravedad de la infracción son la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado.

CUARTO.- En el presente supuesto, según consta en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que acoge íntegramente los hechos descritos en el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social provincial de Guadalajara, el empresario no había efectuado evaluación inicial de riesgos ni planificado actividad preventiva alguna; la máquina conducida por el trabajador accidentado, cuyo vuelco produjo la muerte de éste, no se había adaptado a las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, establecidos en el RD 1215/1997, y especialmente, no cumplía la obligación expresa de que los equipos de trabajo móviles, automotores o no, con trabajadores transportados, cuenten con las medidas que limiten los riesgos provocados por una inclinación o vuelco del equipo. Además, entre otros incumplimientos, dicha máquina no había sido sometida a la inspección técnica de vehículos obligatoria, ni tampoco se había realizado comprobación de su buen funcionamiento a través de personal competente, lo que hubiera sido necesario al haber sido adquirida de segunda mano. Pero es más, el trabajador no había recibido ningún tipo de información escrita sobre las condiciones y forma correcta de utilización de los equipos de trabajo, ni sobre los riesgos existentes ni sobre las medidas y actividades de protección y prevención.

Tales incumplimientos son constitutivos, según la Inspección de Trabajo, de cuatro infracciones graves, en grado medio (salvo una que lo es en el mínimo) por lo que, aplicando al presente supuesto lo expuesto anteriormente, procede estimar el porcentaje de recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud en un 40%, en el sentido fijado por la Administración laboral, y ahora pretendido en el recurso. Y ello porque la Sala atiende a la naturaleza del deber infringido (el empresario desconoció las reglas mínimas de prevención, al no haber hecho estudio previo de los riesgos, ni planificación de riesgos, ni haber adoptado ninguna de las medidas de protección de la máquina con la que se produjo el accidente, así como no haber dado información adecuada al trabajador) y a la entidad del derecho afectado (la propia vida del trabajador accidentado).

Circunstancias estas que no pueden quedar desvirtuadas por una hipotética imprudencia del trabajador, como parece deducirse de la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, porque en este caso no se produjo imprudencia de ningún tipo. Desde luego, no la hubo de carácter temerario. La Sentencia de 12 de julio de 2007 (RJ 20078226 ) en la que reitera lo declarado en anterior de 8 octubre 2001 (RJ 20021424), viene a declarar la procedencia del recargo cuando el accidente es imputable a la inobservancia empresarial de medidas de seguridad, aunque concurra algún tipo de culpa del accidentado, pues el nexo causal no lo rompería la conducta de éste, cuando ha existido una infracción de la empresa causante del siniestro; incluso en el supuesto en el que el trabajador, aun pudiendo negarse a trabajar en condiciones inseguras, el no uso de ese derecho no constituye culpa concurrente que pueda compensar la del empresario; llegando a afirmar que "...el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado" y que "deben adoptarse las medidas de protección necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador".

En este supuesto, el hecho de que el trabajador no tuviese permiso de conducir, o no llevase puesto el cinturón de seguridad en el momento del accidente, no son conductas susceptibles de romper el nexo causal entre el incumplimiento de las normas de prevención antes referidas y el resultado lesivo producido; como tampoco lo es el hecho de que el trabajador transitara con la maquinaria por la carretera, contraviniendo la orden expresa de no hacerlo, dado que, según se declara probado, ese día "la orden expresa de no circular por carretera no podía llevarse a cabo por la organización de la tareas a realizar".

Por todo lo expuesto, procede la estimación del recurso formulado por la Administración de la Seguridad Social, y en consecuencia, la revocación de la Sentencia recurrida, en el sentido de imponer el porcentaje de recargo en 40%.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de la ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara, en autos 373/06 sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, siendo partes recurridas Trinidad y GALVE IVÁN, S.L., debemos revocar y revocamos la citada resolución, dictando otra en su lugar, por la que desestimando la demanda formulada por la empresa GALVE IVAN, S.L. contra el INSS, la TGSS y Trinidad , confirmamos la Resolución de la Dirección Provincial de Guadalajara del Instituto Nacional de la Seguridad Social que impuso el recargo en las prestaciones derivadas de incumplimiento de medidas de prevención de riesgos laborales en un 40%.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0583 09 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día veintitrés de febrero de dos mil diez . Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.