Sentencia Social Nº 229/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 214/2012 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

Recurso nº 214/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a 24 de enero de 2013 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 229/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Urbano , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, Autos nº 1209/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Urbano , contra Montajes Serviclub 97 S.L., Detea S.A., Axa Aurora Ibérica S.A. y Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 04/07/11, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'1º) El demandante, Urbano , nacido el NUM000 .1970, prestaba sus servicios retribuidos como oficial de 2ª montador por orden y bajo la dependencia de la demandada MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., dedicada al montaje de cubiertas y estructuras metálicas, percibiendo últimamente unas retribuciones mensuales brutas de 163.083 pesetas (base de cotización del mes anterior al accidente que se dirá).

2º) El demandante, Urbano , está casado con Ariadna desde el 11.07.1998, de cuyo matrimonio nació una hija el NUM001 .2001.

3º) Por sentencia nº 283/2005 de fecha 31 de octubre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Huelva en el Procedimiento Abreviado nº 141/05, confirmada por sentencia de fecha 27 de febrero de 2006 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva en el rollo de apelación nº 36/06 , se declararon probados los siguientes hechos, aquí extractados y gramaticalmente adaptados:

'MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. había sido subcontratada por la codemandada DETEA, S.A. para llevar a cabo el desmontaje de chapas galvanizadas y posterior montaje de otras nuevas, de la cubierta de una nave-almacén sita en el Polígono Nuevo Puerto de la ciudad de Huelva, propiedad de la empresa Servitad.

En ejecución de tales servicios, el día 13 de octubre de 2001 el demandante, Urbano , se encontraba sobre el techo de la referida nave desmontando la cubierta metálica, para lo cual procedía a retirar las chapas de 9 x 1 metros mediante el destornillado de las mismas de las cerchas de la nave, empujándolas luego por el hueco resultante al suelo interior de la nave, comenzando a desmontar las chapas más próximas al alero. Cuando se terminaba el desmontaje de las planchas de una sección entre cerchas, el sistema correcto de trabajo (conocido por el demandante, al llevar varios años realizando este tipo de labor) era subir andando hasta el vértice de la cubierta, posicionando correctamente el tracter del equipo anti-caídas de manera que el tracter (cable enrollador por inercia) quedase perpendicular a la línea de vida y se trabajase con el cable que unía ésta con el arnés de seguridad de la forma más recta posible, descendiendo a continuación por la cubierta hasta la primera línea de chapas andándose de espaldas para mantener la tensión.

Sobre el vértice de la referida nave había instalada aquel día una línea de vida a lo largo de la misma, y el trabajador ahora demandante hacía uso de un arnés de seguridad y disponía de un equipo anti-caídas de retención automática tractel marca Blocfor 20, que funcionaba por inercia según un sistema de seguridad semejante al de los automóviles, que reaccionaba ante un fuerte tirón y estaba unido por un cable al arnés de seguridad, a su vez anudado por el otro extremo a la línea de vida. El cable contenido en el tambor enrollador del tracter era de unos 30 metros de longitud, lo que permitía al trabajador acceder a amplias zonas de trabajo sin necesidad de desenganchar el arnés del equipo anti-caídas en ningún momento.

Entre las 15:00 y las 15:15 horas del día 13 de octubre de 2001 el trabajador ahora demandante, Urbano , desenganchó voluntariamente el mosquetón que tiene el sistema anti-caídas de las argollas del arnés, sin causa justificada para ello, caminando hacia atrás con el sistema anti-caídas en una mano, llegando al remate lateral del alero, que cedió, perdiendo entonces el equilibrio yendo a caer sobre el borde de la cubierta, donde trató de sujetarse con las manos, lo que no consiguió, por lo que cayó al suelo exterior de la nave, desde una altura de unos 7,5 metros.

En el alero de la cubierta no existían instaladas barandillas perimetrales, ni red de seguridad.

En el momento de la caída, tanto el arnés de seguridad como el dispositivo anti-caídas se encontraban en perfecto estado de uso, disponiendo además el gancho del dispositivo anti-caídas de un pestillo de seguridad con un sistema de bloqueo para evitar el desenganche accidental.

A consecuencia de la caída, el trabajador ahora demandante, Urbano , sufrió fractura luxación de muñeca izquierda, fractura distal conminuta de tercio distal de la muñeca izquierda, fractura de escafoides derecho, fractura luxación de 1º, 2º y 3º metatarsiano del pie izquierdo, fractura del calcáneo derecho, fractura estallido de L2 con invasión del canal medular en el 50% y de L4 con invasión del 80% de dicho canal, y fractura de lámina y pedículo derecho de L4.

El trabajador ahora demandante, Urbano , tardó en curar 297 días, todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, de los cuales 57 estuvo hospitalizado.

Consecuencia de lo anterior, al trabajador ahora demandante, Urbano , le han quedado como secuelas:

-Paraplejía incompleta de nivel L4.

-Limitación de la movilidad de la muñeca derecha: flexión a 48º, siendo lo normal a 90º; y extensión a 40º, siendo lo normal 70º.

-Pérdida de fuerza en la mano derecha.

-Limitación de la movilidad de la muñeca izquierda: flexión a 48º, siendo lo normal a 90º.

-Metatarsalgia moderada en pie izquierdo.

-Rigidez dorsolumbar, en la que se produce una limitación del 60% de movilidad.

-Lumbalgia importante, que le obliga a levantarse con frecuencia, por resultarle dificultosa la sedestación.

-Material de osteosíntesis en la columna vertebral.

-Síndrome de cola de caballo incompleto, caracterizado por: hipotonía y pérdida de sensibilidad en ambas extremidades inferiores; paresia a nivel de glúteos, tibial anterior y flexores de los dedos; pérdida de reflejo en la vejiga, que ha de vaciar por contracción-compresión abdominal, con ausencia de sensaciones y escape a los esfuerzos; pérdida de reflejo anal (obra de forma irregular, con ausencia de sensaciones y siempre con ayuda de laxantes); disfunción sexual, con alteraciones de la sensibilidad y, por tanto, ausencia de orgasmos y de eyaculación.

-Debe ayudarse de al menos un bastón para deambular.

-Perjuicio estético por cicatriz de 35 centímetros, situada en línea media de la espalda, en zona dorsolumbar.'

4º) La nave en la que ocurrió el accidente tiene unas dimensiones de 100 metros de largo por 50 metros de ancho; la altura a nivel de los aleros es de 7,5 metros y a nivel de las cumbreras de 10,5 metros; la pendiente desde la cumbrera al alero es de un 24% aproximadamente; la estructura de la cubierta está ejecutada con cerchas metálicas cada 5 metros y correas metálicas separadas 1,5 metros; las chapas metálicas que formaban los faldones de la cubierta tenían un espesor de 6 milímetros, y presentaban en sus extremos un grado de oxidación y corrosión bastante avanzado.

5º) El trabajador ahora demandante, Urbano , no había recibido formación ni información sobre los riesgos y medidas de seguridad a adoptar en lo referente a su seguridad y salud en obra.

6º) La empresa MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. disponía de una Evaluación Inicial de Riesgos Laborales, donde se identifican los riesgos y medidas propuestas para el puesto de trabajo de montador de chapa, las cuales no se habían llevado a la práctica; pero para las tareas de desmontaje y nuevo montaje de chapas de la nave en cuestión no se había realizado planificación alguna que analizase y contemplase los métodos de trabajo y medidas preventivas a adoptar tendentes a controlar y reducir los riesgos a que están expuestos los trabajadores.

7º) A raíz del accidente laboral referido, se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 15.06.2004 el acta de infracción NUM002 , que dió lugar a expediente sancionador nº NUM003 de la Consejería de Empleo, delegación provincial de Huelva, en el que recayó resolución de 07.09.2006 por la que se impuso a Serviclub 97, S.L. una sanción de 2.000,00 euros, con responsabilidad solidaria de Detea, S.A., por faltas graves en grado mínimo.

8º) Recurrida en alzada, la sanción fue reducida a 1.500,00 euros por resolución de la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de fecha 11.09.2007.

9º) Frente a dicha sentencia formuló DETEA, S.A. recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Huelva (Procedimiento Abreviado 931/2007) en el que se dictó sentencia de fecha 24.03.2011 , estimatoria del recurso, por la que se declaró no ajustada a derecho, dejándola sin efecto.

10º) La misma acta de infracción dio lugar al expediente nº NUM004 de la dirección provincial del INSS en Sevilla, en el que se dictó resolución de 26.06.2007 por la que se impuso solidariamente a MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y a DETEA, S.A. un recargo de prestaciones del 30% sobre las que se causasen a raíz del referido accidente.

11º) Contra dicha resolución formuló demanda el trabajador ahora demandante, Urbano , pretendiendo se elevara el recargo al 50%, dando lugar a los autos 360/2003 del Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla, que dictó sentencia en fecha 07.04.2010 por la que se desestimó su demanda. Dicha sentencia ha sido recurrida en suplicación por Urbano .

12º) Con fundamento en las ya referidas secuelas, el demandante Urbano fue declarado por el INSS en estado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo mediante resolución de 13.11.2002, con efectos desde el 21.05.2002.

13º) El demandante Urbano percibió 9.040,64 euros en concepto de subsidio de incapacidad temporal desde el 15.10.2001 al 18.10.2002, repartidos: en cuantía de 1.764,00 euros en pago delegado por la empresa y otros 7.276,64 euros en pago directo por la mutua Fraternidad.

14º) Además, la mutua Fraternidad ingresó en la TGSS un total de 143.652,43 euros en concepto de 70% del capital coste (intereses incluidos) de la pensión de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo reconocida al demandante Urbano , y la propia TGSS asumió otros 58.786,60 euros en concepto del 30% del capital coste de dicha pensión.

15º) A la fecha del relatado accidente, las codemandadas DETEA, S.A. y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. tenían concertada póliza nº 41148520 de responsabilidad civil de explotación, aportada a los autos y que se da por reproducida. Esta póliza cubría el riesgo de accidente laboral de los trabajadores de la tomadora, responsabilidad patronal, con unos límites de 300 millones de pesetas por siniestro y año, y de 25 millones de pesetas por víctima, con una franquicia en cualquier caso de 500.000 pesetas.

16º) A la fecha del relatado accidente, las codemandadas MONTAJES SERVICLUB 97, S.L. y AGF-UNIÓN FÉNIX DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. tenían concertada póliza nº NUM005 de responsabilidad civil, aportada a los autos y que se da por reproducida. Con motivo de la absorción de AGF-UNIÓN FÉNIX por ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, dicha póliza pasó a ser la nº NUM006 , sin que ello supusiera cambio alguno en el resto del contenido de la misma, con sus correspondientes límites de cobertura. Esta póliza cubría el riesgo de accidente laboral de los trabajadores de la tomadora, responsabilidad patronal, con un límite de 10.000.000 de pesetas por víctima.

17º) Por acuerdo de la Junta General de Accionistas celebrada el 13.12.2004, elevado a público en escritura de fecha 14.10.2004 se procedió a la disolución y liquidación de la demandada MONTAJES SERVICLUB 97, S.L., quedando cancelados todos sus asientos en el Registro Mercantil en fecha 10.02.2005.

18º) Se presentó papeleta de conciliación el día 14.03.2006, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 27.03.2006 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de 'sin avenencia' respecto de Detea, S.L.

19º) Se reiteró papeleta de conciliación el día 27.02.2007, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 20.03.2007 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de 'sin avenencia' respecto de Detea, S.L.

20º) Se reiteró papeleta de conciliación el día 22.02.2008, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 28.03.2008 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de 'sin avenencia' respecto de Detea, S.L.

21º) Se reiteró papeleta de conciliación el día 07.10.2008, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 23.10.2008 con resultado de intentado sin efecto respecto de la incomparecida Montajes Serviclub 97, S.L., y con resultado de 'sin avenencia' respecto de Detea, S.L. y de Aurora Ibérica Seguros (Axa).

22º) Se reiteró papeleta de conciliación frente a Allianz Seguros el 03.11.2008, cuyo acto tuvo lugar ante el Cemac el día 27.11.2008 con resultado de 'sin avenencia'.

23º) Se interpuso la demanda el día 27.11.2008.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Interpone demanda el trabajador Sr. Urbano , en reclamación de la suma de 835.226,51 € en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo que sufrió el 13-10-2001, cuando se hallaba prestando servicios, accidente que se produjo por caída desde una altura de siete metros y medio, y a consecuencia del cual padeció lesiones de diversa entidad.

Por el Juzgado se estima parcialmente la pretensión, reconociendo la suma de 235.150,13 € y condenando solidariamente a las empresas principal y contratista (DETEA, S.A y MONTAJES SERVICLUB 97, S.L , respectivamente) al pago de aquélla, con la responsabilidad así mismo solidaria de las aseguradoras ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS y AXA AURORA IBÉRICA SOCIEDAD ANÒNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. en las cuantías especificadas en sus pólizas y con la aplicación de las franquicias contratadas.

Frente a la sentencia dictada se ha alzado en suplicación el demandante, articulando su recurso en siete motivos, los tres primeros de revisión fáctica y los cuatro restantes de censura jurídica.

SEGUNDO: El primero de los motivos formulados bajo el amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , propone la revisión del Hecho Probado séptimo, el cual, en su redacción actual declara: 'A raíz del accidente laboral referido, se levantó por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 15.06.2004 el acta de infracción NUM002 , que dió lugar a expediente sancionador nº NUM003 de la Consejería de Empleo, delegación provincial de Huelva, en el que recayó resolución de 07.09.2006 por la que se impuso a Serviclub 97, S.L. una sanción de 2.000,00 euros, con responsabilidad solidaria de Detea, S.A., por faltas graves en grado mínimo'.

Se solicita que se incluya en el ordinal lo recogido en el informe del Técnico de Seguridad D. Héctor , del Centro de Seguridad e Higiene en el trabajo, acerca del modo en que se accedía a la cubierta (a través de loa travesaños horizontales de los módulos laterales de un andamio sobre ruedas carente de puntos de fijación, y por tanto con inestabilidad), las causas del accidente (falta de formación e información al trabajador sobre los riesgos del puesto de trabajo, falta de planificación preventiva que evalúe los riesgos y desarrolle los métodos de trabajo), y las medidas correctoras propuestas.

Debe señalarse que la forma de acceder a la cubierta no es una cuestión que afecte en nada a lo que aquí se debate, al no haber tenido influencia alguna en el accidente del trabajador, el cual se produjo al desplazarse éste sobre la cubierta de la nave, por lo que resulta irrelevante en este litigio.

En cuanto a la planificación, el mismo informe detalla que en todo caso, la empresa disponía de una 'Evaluación inicial de riesgos laborales', donde se identificaban los riesgos y medidas propuestas para el puesto de trabajo de montador de chapas, con independencia de que no se hubieran llevado a cabo. Tanto este extremo como el relativo a la falta de formación e información del trabajador ya se recogen en los Hechos Probados cuarto, quinto y sexto de la sentencia impugnada, precisamente con base en el informe invocado, por lo que lo solicitado resulta redundante.

Se desestima la revisión.

TERCERO: El segundo de los motivos formulados con idéntico amparo adjetivo interesa la redacción de un nuevo Hecho Probado en el que se recoja que el actor presentó diversos escritos ante varias Administraciones Públicas, en los que solicitaba la nulidad de los expedientes tramitados ante las mismas, en concreto ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (instando la incoación de expediente sancionador, folios 433 a 435), ante la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía (formulando recurso de revisión contra la Resolución sancionadora acordada, folios 439 a 444); dos recursos más de revisión (folios 445 a 450, 451 a 456); denuncia contra el representante legal de la empresa, Dª Brigida ante los juzgados de instrucción de Dos Hermanas, todo ello en concordancia con la declaración jurada obrante a los folios 406 y 407 de los autos, y en la que el testigo Sr. Romualdo declara la inexistencia de cuerda o línea de vida en la cubierta en que se produjo el accidente, indicando así mismo que nunca habló con el Inspector de Trabajo y que el documento que aparece firmado por él nunca lo suscribió.

Lo que el recurrente pretende es que llegue al relato fáctico el hecho de que no existía línea de vida en la cubierta en la que trabajaba aquél el día en que sufrió el accidente Ello, además de oponerse a múltiples documentos de loa autos (informe de la Inspección de Trabajo, del Técnico del Centro de Seguridad e higiene en el trabajo, sentencia del orden penal), se funda en la declaración jurada de un testigo, (que además de abordar un texto en muchos extremos más jurídico que fáctico y con una redacción más propia de abogado que de mero operario) no puede ser examinado por la Sala por así imponerlo los arts. 191 b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , los cuales reducen a la prueba pericial y documental la que pueda ser invocada para viabilizar una revisión fáctica, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, conclusión que impone la desestimación de la revisión interesada. En cualquier caso, sí es posible hacer constar -con independencia de su relevancia-, la existencia en autos de dichos documentos.

CUARTO: Como último de los motivos del recurso destinados a la revisión del relato fáctico, se propone la modificación del párrafo sexto del Hecho Probado cuarto, a fin de que se incluya en el mismo la siguiente frase: ' Si se hubieran adoptado las referidas medidas(se refiere a las medidas generales de barandillas perimetrales y red de seguridad) que fueron omitidas en el accidente de autos, el mismo no se habría producido'.

Con la salvedad de que el recurrente se refiere por error al Hecho Probado tercero y no al cuarto, lo que subsanamos, lo cierto es que obvia continuar la frase -en conexión con lo que dispone el resto del ordinal y en concordancia con los documentos técnicos que obran en autos- en el sentido de indicar que si el actor hubiese utilizado correctamente tanto el arnés de seguridad como el dispositivo anti-caídas que se encontraban en perfecto estado de uso, disponiendo además el gancho del dispositivo anti-caídas de un pestillo de seguridad con un sistema de bloqueo para evitar el desenganche accidental, el accidente tampoco se habría producido. Y ello con independencia de que lo que se pretende incorporar es básicamente una conjetura, puesto que en todo caso, queda sin conocerse al cien por cien si el peso del propio trabajador con la inercia de su caída se hubieran llevado por delante tales medidas colectivas.

Se desestima la revisión.

QUINTO: Procede a continuación el análisis de los motivos del recurso referidos al examen del derecho, el primero de los cuales denuncia la infracción de los arts. 1.103 y 1.104 del Código Civil , 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los arts. 4.2 d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores , art. 15.1º de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, nº 1 del Anexo II del RD 1627/2525 sobre diligencias mínimas de seguridad y salud en las obras.

Analiza el recurrente la aplicación por el juzgador 'a quo' de la concurrencia de culpas que le ha llevado a reducir la indemnización que reclamó.

El art. 15.4 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales incluye en el deber de prevención del empresario la previsión de las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Ello implica que la decisión acerca de la influencia de la actuación del trabajador en la causación del accidente, moderando e incluso suprimiendo la responsabilidad del empresario, haya de tomarse con suma cautela.

La Jurisprudencia de la Sala cuarta del Tribunal Supremo -siguiendo los parámetros de la Sala de lo Civil-, ha considerado que para la aplicación de la compensación de culpas, ha de estarse a las circunstancias del caso concreto, y atender a criterios como la experiencia y formación del trabajador, previsibilidad del riesgo, observancia de las instrucciones recibidas, mecanismos de seguridad puestos a disposición de la víctima etc., la conducta de otros trabajadores o compañeros en las mismas circunstancias, o la conexión con las funciones propias del trabajador y los cometidos realizados al acaecer el accidente.

En definitiva, la c, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado oncurrencia de conductas culposas en la producción de un resultado dañoso determina la proporción que en la responsabilidad indemnizatoria haya de corresponder a cada uno de los intervinientes, según la participación que hayan tenido en aquella producción, facultad que corresponde, en principio a los juzgadores de instancia ( sentencias de 8 de noviembre de 1985 , 19 de julio de 1996 y 18 de septiembre de 1998 , entre otras).

Pero como así mismo declaró la STS de 19 julio 1996 : « Si bien es doctrina reiterada y notoria de esta Sala, mantiene, que aquí se la de que el uso de la posible moderación de la responsabilidad que establece el artículo 1103 del Código Civil es facultad propia de los juzgadores de la instancia, no susceptible de casación, ello se refiere al supuesto en que los mismos hagan uso de tal facultad con criterio ponderado, racional y lógico, pero no cuando extravasen irracional o desmesuradamente dichos parámetros, ni tampoco en aquellos supuestos en que ni siquiera se planteen la posibilidad de hacer uso de dicha facultad moderadora, cuando la misma viene forzosa y lógicamente las especiales impuesta por circunstancias concurrentes en el caso concreto que se enjuicia(sic) ».

La aplicación de los indicados criterios al caso de autos conduce a la confirmación de la decisión del Juzgador al respecto, toda vez que, como se ha declarado probado, fue la conducta del trabajador una clara concausa del accidente, al haberse desenganchado por su propia voluntad del cable de vida que se encontraba instalado, teniendo a su disposición el arnés en perfecto estado. Ciertamente faltaban medidas de protección colectiva y no consta que el trabajador hubiera sido formado e informado, pero el hecho de no hacer uso de la medida de sujección en altura es una evidente imprudencia por parte de quién realiza trabajos a unos 7,5 metros del suelo, protección que notoriamente se sabe fundamental por todo el mundo. En consecuencia, debe concluirse que el Juzgado, graduando la influencia de la actuación del trabajador en un 30 %, ha aplicado este criterio con ponderación y en forma lógica y racional, lo que impone a esta Sala su confirmación.

SEXTO: El segundo de los motivos destinados al examen del derecho, denuncia la infracción de los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Adicional de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, Resolución de 20-1-2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías indemnizatorias a aplicar en el año 2011 en la valoración de daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, Resolución de 21-1-2002 referida a las cuantías a aplicar en el año 2002 y Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa.

Se opone el recurrente a la aplicación por el magistrado del Baremo actualizado al año 2002, y que debe ser el del momento en que se dicta la sentencia que lo reconoce, esto es, en 2011, aplicación que resulta obligada para evitar la pérdida del valor adquisitivo de la indemnización por el transcurso del tiempo.

La inicial doctrina del Tribunal Supremo al respecto ( STS 17-7-2007 ), fue la de no aplicar intereses a la indemnización, sino actualizar el baremo al momento en que la sentencia era dictada.

Pero ya la sentencia del Alto Tribunal de 30-1-2008 vino a reconsiderar el tema, optando por la aplicación de intereses no anudada a la actualización del baremo.

La posterior sentencia del Tribunal Supremo de 30-6-2010 volvió a precisar la materia, declarando que ' Sobre la fijación y actualización de los importes fijados conforme al Baremo del Anexo a la LRCSCVM, hemos indicado que como se trata de una deuda de valor, el régimen jurídico para secuelas y puntos lo determina la fecha del accidente, aunque los puntos y criterios valorativos son los de la fecha de consolidación ( SSTS -ambas de Sala General- de 17/07/07 -rcud 513/06 -; y 17/07/07 ( RJ 2007, 8303) -rcud 4367/05 -)'.

La aceptación de este último criterio lleva a concluir que no es la fecha de la sentencia la de la consolidación de los daños, como sostiene el recurrente, sino la de la estabilización de las secuelas, debiendo tal momento situarse en la declaración de Incapacidad Permanente absoluta que la Entidad Gestora reconoció al demandante. Así, consta en el Hecho Probado Duodécimo, que ' con fundamento en las ya referidas secuelas, el demandante Urbano fue declarado por el INSS en estado de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo mediante resolución de 13.11.2002, con efectos desde el 21.05.2002 '.

El juzgador 'a quo', en consecuencia, ha aplicado correctamente la actualización del baremo correspondiente al año 2002, y no al 2001, fecha esta última en que se produjo el accidente (13-10-2001), ni tampoco al 2011 fecha en la que dicta su sentencia.

Por lo expuesto, no se acogen las cuantificaciones que el recurrente desglosa de las distintas partidas indemnizatorias correspondientes a la actualización del baremo para el año 2011.

Así mismo no pueden admitirse sumas referidas a indemnizaciones de terceros que no han sido parte en este procedimiento, como son los 120.202,42 € que se cuantifican por daños morales de la familia del actor.

SÉPTIMO: El tercer motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil , 127.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Adicional de la Ley 30/95 de 8 de noviembre, Resolución de 20-1-2011 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías indemnizatorias a aplicar en el año 2011 en la valoración de daños y perjuicios causados en accidentes de circulación.

Alega en primer lugar el recurrente que el magistrado ha procedido a deducir determinadas cantidades sin que ello se haya solicitado por la contraparte, vulnerando con ello los principios de inmediación, rogación, congruencia y dispositivo que informan el derecho laboral.

Con independencia de que en el acto del juicio sí se alegó la práctica de ciertas deducciones por la demandada, lo cierto es que esta parte se opuso a la demanda en su integridad, negando todos las peticiones y fundamentos, correspondiendo al juzgador 'a quo' la aplicación del derecho a tales hechos, lo que incluía la minoración de la cuantía por aplicación de las deducciones que jurisprudencial o normativamente se establecen, lo alegue o no expresamente la parte demandada, la cual, se insiste, se opuso a la demanda en su integridad, circunstancia que no supone la violación de ninguno de los principios invocados porque el ajuste a derecho de las peticiones de una demanda se rige en la instancia por el principio iura novit curia.

En cuanto a la correcta aplicación de las deducciones, la sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2009 establece: ' la coordinación de las distintas vías indemnizatorias debe hacerse con criterios de homogeneidad, teniendo en cuenta que el daño tiene distintos componentes -las lesiones físicas y las psíquicas, los daños morales, el daño económico emergente y el lucro cesante- y, en consecuencia, la compensación de las diversas indemnizaciones debe efectuarse entre conceptos también homogéneos para lograr una justa y equitativa reparación. De ahí que no sea posible compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en una vía por lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, en otra. Esta regla de homogeneidad determina que 'tratándose de prestaciones de la Seguridad Social, que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente', estas prestaciones sólo puedan compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante: igualmente las que se reconocen por la incapacidad temporal no pueden compensarse con las que se otorgan por la incapacidad permanente y viceversa.

En concreto, para las prestaciones de incapacidad temporal se dice que 'la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral'.

En cuanto al descuento del capital coste de la pensiones de incapacidad permanente de la Seguridad Social, hay que recordar que se trata de prestaciones que se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia y, por ello, es lógico practicar la correspondiente deducción. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, sólo se descontarán la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección por perjuicios económicos) y, parcialmente el factor de corrección de lesiones permanentes que constituyen una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, pues este último factor compensa no sólo la pérdida de capacidad laboral en sentido estricto, sino también la pérdida de otras actividades, satisfacciones y oportunidades del disfrute de la vida. El capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por ese factor corrector de las lesiones permanentes, por lo que 'quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar qué parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y qué parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc.)'.

Centrándonos en cada una de las deducciones practicadas por el magistrado que se discuten por el recurrente, debemos señalar:

1º- Subsidio de Incapacidad Temporal percibido y el factor de corrección del apartado B) de la Tabla V del Baremo. Ha de partirse del salario que el actor debió percibir por el periodo de cómputo que está fijado en 7.122,4088 €. El Juzgador ha detraído del mismo las cantidades de 5.341,00 (subsidio de Incapacidad Temporal por el periodo: 218 x 24,50371 que corresponde al 75% de la Base Reguladora constituida por el salario diario) y 1.331,6428179 € que es la deducción del importe del Apartado B) de la Tabla V del Baremo.

El recurrente considera que esta última cantidad no debió ser deducida, al ser el factor de los días de corrección de la Incapacidad Temporal al retribuir no solo la pérdida del salario sino aspectos de la vida personal y privada del accidentado. Entiende que como se desconoce la cuantía que corresponde a cada concepto, de esos 1.331,6428179 € ha de ser reducido solo el 30 %, esto es, 399,492845 €.

Tal deducción es sin embargo procedente, por cuanto que se trata de un factor de corrección referido a la Incapacidad Temporal, y por tanto a los perjuicios económicos sufridos durante la misma, siendo la previsión de la sentencia que invoca el recurrente ( STS 17-7-2007 ) únicamente para lesiones permanentes. Se acepta por tanto como válida la cuantía deducida por el magistrado.

2º- Deducciones por lucro cesante a partir de la Incapacidad Permanente.

La sentencia aplica el factor de corrección por perjuicios económicos (22.083,09 € -10 % de 220.830, 9178) y el daño moral complementario por Incapacidad Permanente Absoluta (41.010,094845 €), ambos de la Tabla IV del Baremo, que en total suman 63.093,184845€, los cuales quedan absorbidos por la superior cantidad ya abonada en concepto de capitalización de la pensión (202.439,03 €).

La oposición del recurrente se funda en unas cuantías que obtiene de 'la aplicación orientativa del Baremo' o de la aplicación de la 'actualización del 2011'.

En cuanto a la aplicación de la actualización del año 2011 nos remitimos a lo que ya se razonó en fundamentos jurídicos anteriores de esta Resolución, por lo que se rechaza las cuantías derivadas del mismo. En relación a las cantidades 'orientativas' que propugna el recurrente, ha de aceptarse la deducción llevada a cabo por el Juzgador aplicando la totalidad del factor de corrección por perjuicios económicos, con base en la facultad que le concede la Jurisprudencia citada. Ha de aceptarse igualmente la deducción íntegra efectuada por el magistrado en relación con el daño moral complementario de la Tabla IV, la cual no obedece a factores de corrección, sino a daños morales que el magistrado imputa al lucro cesante (punto 5.4 del Fundamento de Derecho quinto), habiendo distinguido en tal partida entre el importe destinado a los actos y placeres de la vida afectados no deducibles (100.000 €) y el importe destinado al lucro cesante, que sí es deducible (41.010,09 €).

La sentencia del Tribunal Supremo de 14-7-2009 , indica al respecto: 'Pero como la compensación solo puede operar sobre conceptos homogéneos, solo se descontará la indemnización reconocida por lucro cesante (Tabla IV, factor de corrección de perjuicios económicos).

Se mantienen pues, como correctas, las deducciones practicadas por el magistrado que suman 63.093,18 €, y con ello se desestima el correspondiente motivo del recurso.

OCTAVO: El último motivo del recurso denuncia la infracción del art. 20.4 de la ley 50/1980 de 8 de octubre, del Contrato de Seguro , 1.101 , 1.108 y 3.1 del Código Civil .

El recurrente solicitó la aplicación a las compañías aseguradoras del interés establecido en el art. 20.4 de la Ley 50/1980 , lo que fue desestimado en la instancia por considerar que se trataba de hechos controvertidos y discutibles.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17-9-2008 , señaló al respecto: ' Esta Sala ha declarado en reiteradas ocasiones que los intereses establecidos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro ( RCL 1980, 2295) tienen desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirven de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado. [...] En la aplicación del precepto invocado, la jurisprudencia de esta Sala (véanse, entre muchas otras, las Sentencias de 11 de noviembre y de 21 de diciembre de 2007 [ RJ 2007, 9059] ) ha destacado la necesidad de valorar la posición de las partes y la razonabilidad de la oposición o del impago por parte de la compañía aseguradora, sentando la regla de que los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se deben si no se encuentra una razón justificativa del impago de la indemnización por parte de la compañía aseguradora, y precisando que la norma se dirige a atajar el problema práctico de utilizar el proceso como maniobra para retrasar o dificultar el cumplimiento de la obligación de pago de la indemnización . Se trata, pues, de verificar en cada caso la razonabilidad de la postura del asegurador resistente o renuente al pago de la indemnización ; razonabilidad que cabe apreciar, con carácter general, en los casos en que se discute la existencia del siniestro, sus causas, o la cobertura del seguro, o cuando hay incertidumbre sobre el importe de la indemnización , habiéndose valorado los elementos de razonabilidad en el proceso mismo, en los casos en que la oposición se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, cuando es necesaria la determinación judicial ante la discrepancia de las partes, o cuando se reclama una indemnización notablemente exagerada ( Sentencia de 21 de diciembre de 2007 [ RJ 2007, 9059] )'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos no permite la imposición a las aseguradoras del interés que se reclama, y ello por cuanto que además de la incertidumbre acerca de las consecuencias de la culpa de cada una de las partes no solo en el quantum indemnizatorio sino en relación incluso con la condena o absolución de las empresas demandadas, se dan otras circunstancias discutibles, tales como la propia aplicación de los parámetros del Baremo y la cuantificación de partidas de complicada valoración, como los daños morales, de cuya falta de certeza a priori no hay mayor evidencia que la gran diferencia entre lo reclamado por el demandante (835.226,51 €) y lo reconocido por la sentencia (235.150,13 €).

El recurso, en razón a todo lo expuesto, se desestima en su integridad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Urbano contra la sentencia de fecha 04/07/11, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Sevilla , Autos nº 1209/08, seguidos a instancia de D. Urbano , contra Montajes Serviclub 97 S.L., Detea S.A., Axa Aurora Ibérica S.A. y Allianz Cía. de Seguros y Reaseguros S.A., y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 31 de enero de 2013

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe