Sentencia Social Nº 229/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1918/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0008813

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1918/13

Sentencia número: 229/14

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a catorce de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1918/13 formalizado por la Sra. Letrada Dña. Mónica Ruíz Butragueño en nombre y representación de Dña. Maite contra la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 217/13, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a CONSEJERÍA ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Venía prestando servicios en el Instituto Madrileño de Desarrollo (en adelante IMADE), ostentando la categoría profesional de Titulada Superior (grupo 1 - nivel

9), desde el día 10/1/2008, mediante contrato indefinido de relevo, para el puesto de Titulada Superior y categoría profesional de Titulada Superior-Nivel 9, con un salario mensual de 2.673,22 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- En virtud de la ley 9/2010 de 23 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público de 23 de diciembre de 2010 se procedió a la extinción del IMADE.

TERCERO.- El 30/12/2010 la actora recibió comunicación de la Secretaria General Técnica de la Consejería de Economía y Hacienda indicándole que el contrato de relevista por tiempo indefinido en sustitución de Sonia mantendría su vigencia igual que mantendría su vigencia el contrato de la jubilada parcial.

CUARTO.- El 3/2/2011 la actora recibió comunicación de la citada Secretaria General Técnica dando por supuesto que había ejercido la acción prevista en la DA 4ª de la Ley 8/2012 de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2011 . La trabajadora jubilada parcialmente recibió otra comunicación por la que se concedía la opción de continuar prestando sus servicios o extinguir el contrato con la indemnización de 20 días de salario por año de servicio con tope de 12 mensualidades. Dicha trabajadora optó por la continuidad.

QUINTO.- El 1/1/2011 al extinguirse IMADE se procedió a la integración orgánica de la actora en la Comunidad de Madrid asumiendo ésta la antigüedad reconocida en IMADE, la categoría profesional ostentada como Titulada Superior y el salario que venía produciendo y se le adjudicó plaza como provisional.

SEXTO.- El 11/12/2012 se le comunicó la extinción del contrato con efectos de 23/12/2012 al producirse con esa fecha la jubilación total de Sonia .

SEPTIMO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que con desestimación de la demanda presentada por Dña. Maite contra CONSEJERÍA ASUNTOS SOCIALES CAM, debo absolver y absuelvo al a parte demandada al no haber existido despido sino finalización del contrato de relevo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 22 de noviembre de 2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de febrero de 2014, señalándose el día 12 de marzo de 2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Maite fue contratada el 10/1/08 por el 'Instituto Madrileño de Desarrollo' (en adelante 'IMADE') con contrato de relevo a raíz de la jubilación parcial de la Sra. Sonia , incorporándose más tarde ambas trabajadoras a la Comunidad de Madrid (en adelante 'CM'). EL 11/12/12 se produjo la jubilación total de aquella trabajadora y la empresa puso fin al contrato de la relevista.

Ésta accionó por despido, siendo desestimada su demanda por sentencia del juzgado de lo social nº 32 de Madrid de 9 de julio de 2013 .

Recurre la actora en suplicación.

SEGUNDO.-Ese recurso pide modificar el relato fáctico fijado en instancia, de forma que al quinto hecho declarado probado se le añada el siguiente párrafo: 'Así, con fecha 8/2/2011 la trabajadora jubilada parcialmente, Doña Sonia , se incorporó a la consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid con la categoría profesional de Titulado Medio. Grupo profesional II. Nivel 7. Y ese mismo día 8/2/2011 la actora se incorporó a la Consejería de Asuntos Sociales de la Comunidad de Madrid, manteniendo las condiciones laborales que ostentaba en IMADE, con la categoría profesional de Titulado Superior. Grupo profesional I. Nivel 9' .

Los datos indicados son ciertos y se admiten.

TERCERO.-De acuerdo con esos datos el recurso sostiene que la decisión de instancia es contraria a las previsiones de los arts. 12.7 d) ET y 6.4 Cc , cosa que explica del modo siguiente: dado que la trabajadora parcialmente jubilada tenía asignados dentro de la CM la categoría de titulado medio, grupo profesional II y nivel salarial 7, mientras la relevista tenía en ese Organismo categoría de titulado superior, grupo profesional I y nivel salarial 9, tales diferencias denotan que el contrato de relevo era irregular, al no cumplir el presupuesto referido a la identidad del puesto de trabajo ocupado por relevista y relevado, de tal forma que dicha irregularidad supone la contratación fraudulenta de la trabajadora relevista y, por tanto, la extinción de la relación laboral de la trabajadora relevada, por jubilación total, no justifica la extinción del contrato de relevo, constituyendo un despido.

Los argumentos que se acaban de indicar no son admisibles, por varias razones.

CUARTO.-La primera consiste en la introducción en el debate de una cuestión jurídica nueva. Tal como denota el fundamento de derecho único de la sentencia impugnada, el motivo por la que la Sra. Maite cuestionó la legalidad de su cese se debió a razones vinculadas con la prohibición de discriminación, lo que es coherente con haber pedido en demanda que el despido lo calificara como nulo. Por el contrario, la argumentación que expone ahora ante la Sala para defender que su cese es ilegal se basa en una razón que nada tiene que ver con la indicada.

Por consiguiente, si no hay adecuación entre lo debatido en la instancia y lo planteado en recurso, tampoco cabe que se tomen en cuenta las alegaciones de este último, tal como mantiene la jurisprudencia a propósito del recurso de casación, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, puesto que uno y otro tienen la misma naturaleza extraordinaria.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 (Recurso: 4058/2009 ) indica:'... esta cuestión no es la que resolvió la sentencia de contraste pues en ella lo que se discutió, como bien ha indicado la recurrente, no era qué salario de convenio era aplicable sino si lo era el de la cedente o el de la cesionaria y por lo tanto tampoco en base a ello puede apreciarse contradicción entre las dos sentencias comparadas porque vienen a resolver cosas distintas, y entrar a resolver sobre la misma supondría resolver una ' cuestión nueva ' igualmente vedada a la casación tanto por el carácter extraordinario del recurso como por la garantía de defensa de las partes - SSTS 17-1-2006, (rcud. 11/2005 ), 5-2-2008 (rcud. 3696/06 ) o 14-10- 2010 (rcud.- 3071/09 )'.

Consecuencia de todo ello es que esta cuestión nueva de recurso no puede ser objeto de consideración por la Sala.

QUINTO.-No obstante, aun cuando no hubiese sido así, tampoco cabía estimar el recurso.

Indicaba el texto del art. 12.7 ET vigente al momento de formalizarse el contrato de la recurrente, según redacción dada por el número uno de la disposición adicional vigésima novena de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social:

' El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

(...)

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial , deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

e) En la negociación colectiva se podrán establecer medidas para impulsar la celebración de contratos de relevo'.

Por su parte el art. 166.2.e) LGSS al que remitía el precepto transcrito tenía el siguiente contenido:

' 2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

(..)

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial '.

La interpretación conjunta de ambos preceptos fue acometida por la jurisprudencia en diversas ocasiones, según sentencias de 23 de noviembre de 2011 (RCUD 3988/2010 ), 24 de abril de 2012 (RCUD 1548/2011 ) y 5 de noviembre de 2012 (RCUD 4475/2011 ). En ellas se resolvió la problemática referida a ' determinar las características que ha de reunir el contrato de relevo que la empresa deberá ' concertar simultáneamente' con la jubilación parcial ( art. 12.6 ET y, con redacción equivalente, art. 166.2 LGSS ), y más concretamente, el alcance del requisito de que el puesto de trabajo que deja parcialmente libre el jubilado parcial sea ' el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista' [ art. 166.2.d) LGSS y, con redacción equivalente, art. 12.7 ET )'.Cuestión la indicada que la primera de las sentencias citadas resolvió en función de una interpretación histórica y finalista de los preceptos en juego, concluyendo:

' En definitiva, el legislador ha pretendido -y sobre esto no parece haber discusión- dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados. Para ello exigió, en una primera versión de la norma, que los trabajos fueran iguales o similares lo que, implícitamente, suponía que tendrían parecidos salarios y, por ello, similares bases de cotización, que es lo realmente importante, desde este segundo punto de vista. Posteriormente, a raíz de la reforma introducida por la Ley 40/2007, abrió una doble vía para alcanzar la finalidad de la no merma en la recaudación: junto a la vía indirecta del trabajo igual o similar, la vía directa de la correspondencia de cotización, si bien parcial: de al menos el 65 por 100 y con esa redacción un tanto confusa acerca de los 'requerimientos específicos' para obviar la igualdad o similitud de los trabajosy que quedaban a la espera de desarrollo reglamentario. Y, posterior y finalmente, la Ley 27/2011 -que, aunque no aplicable a nuestro caso, clarifica el panorama interpretativo- prescinde de la vía indirecta y se queda solamente con la directa: elimina de la letra e) del artículo 166.2 de la LGSS toda referencia al trabajo igual o similar o bien a los 'requerimientos específicos' que impidan esa igualdad o similitud -así como la referencia a un futuro reglamento sobre esa cuestión- y mantiene exclusivamente la exigencia de la correspondencia de las bases de cotización al menos en el 65 por 100'.

Con lo cual queda meridianamente claro que a partir de la entrada en vigor de la Ley 40/07 el trabajador relevista no tiene por qué ocupar un puesto de trabajo igual o similar al del relevado, sino que lo que se requiere es que aquél ocupe un puesto, cualquiera que sea, cuyas bases de cotización alcancen al menos el 65% del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial del trabajador relevado.

El recurso ni tan siquiera alega la inexistencia de ese requisito, lo que, por otra parte, difícilmente sería posible, desde el momento en que no constan las bases de cotización a la seguridad social ni de la trabajadora jubilada parcialmente ni de la recurrente. Adicionalmente, las bases de cotización de la relevista tuvieron que ser incluso mayores que el 100% de las de la relevada, puesto que aquélla tiene superior grupo de clasificación profesional y de cotización a la seguridad social.

Se desestima el recurso.

SEXTO.-No procede la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el art. 235.1 LRJS es la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

SÉPTIMO.-La presente sentencia puede ser recurrida en casación para unificación de doctrina en los términos establecidos en el art. 218 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Maite contra la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 217/13, seguidos a instancia de la citada recurrente frente a CONSEJERÍA ASUNTOS SOCIALES DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.