Sentencia Social Nº 229/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 822/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

251658240

NIG: 28.092.00.4-2014/0003027

Procedimiento Recurso de Suplicación 822/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Móstoles Despidos / Ceses en general 1417/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 229/2016-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid a treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 822/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIANO SALINAS GARCIA en nombre y representación de MUNDA INGENIEROS SL, contra la sentencia de fecha 20/05/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Mostoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 1417/2014, seguidos a instancia de D./Dña. Rita frente a MUNDA INGENIEROS SL y NAVALSERVICE SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .- Rita , prestó servicios para MUNDA INGENIEROS S.L. con una antigüedad de 10 de enero de 2011, con la categoría profesional de auxiliar de servicios, sin ostentar cargo de representación de los trabajadores, con una jornada a tiempo parcial del 77,60% y un salario mensual de 634,87 € mensuales con la prorrata de pagas extras. Prestaba sus servicios en las instalaciones titularidad de la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS.

SEGUNDO .- MUNDA INGENIEROS S.L. comunicó por escrito a la trabajadora en fecha 15 de septiembre de 2014 que la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS había adjudicado en el expediente 2014/014 de 'servicios auxiliares de servicio para la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS se había adjudicado la prestación de esos servicios a la empresa MUNDA INGENIEROS S.L.. Igualmente se informa de que con fecha 30 de septiembre de 2014 el contrato laboral de la actora con MUNDA INGENIEROS S.L. quedaría extinguido por ser un contrato ligado al expediente actual número 2012/005 SERAP entre la URJC. Igualmente se informa de que se ha dado traslado a la empresa NAVALSERVICE S.L., quien se hará cargo de la prestación del servicio, para que proceda a la subrogación de los trabajadores.

TERCERO.- La trabajadora acudió al centro de trabajo en fecha 1 de octubre de 2014, sin que pudiera incorporarse a la prestación de su trabajo al no figurar en el listado de personal de la empresa NAVALSERVICE S.L., que pasó a hacerse cargo de los servicios auxiliares de la universidad.

CUARTO.- UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS, inició expediente identificado con el número 2014/014 para la adjudicación de la contratación de servicios. La convocatoria para el contrato denominado 'Servicio de Auxiliares de Servicio para la Universidad Rey Juan Carlos', fue publicado en el BOE el 10 de julio de 2014.

QUINTO.- La cláusula 27 del pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de la anterior convocatoria establece la empresa adjudicataria deberá contratar el personal necesario para atender a sus obligaciones y, en su caso, y sin perjuicio de lo establecido en esta misma cláusula, hacerse cargo, en la forma reglamentaria que se determine, del personal procedente de otra u otras contratas cuando así lo exijan las normas , convenios o acuerdos en vigor. No obstante, la Universidad podrá determinar las medidas necesarias, en razón del interés público, para el correcto y eficaz cumplimiento del servicio quede asegurado, aun cuando éstas pudieren contradecir pactos o acuerdos convencionales.

SEXTO.- MUNDA INGENIEROS S.L. interpuso recurso administrativo especial en materia de contratación contra el pliego de cláusulas particulares del expediente 2014/014 antes identificado, solicitando fuera dejado en su totalidad sin efecto, o alternativamente en su cláusula 27, en el sentido de establecer la obligatoriedad de subrogación del personal existente en la actualidad y que está adscrito al servicio de Auxiliares de Servicio de la URJC concediendo nuevo plazo para la presentación de ofertas. A dicho recurso se dio respuesta por resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid de 30 de julio de 2014, desestimando la pretensión interesada.

SÉPTIMO.- MUNDA INGENIEROS S.L. remitió la documentación relativa a los trabajadores que prestaban servicios para dicha empresa en los centros de trabajo de la URJC, a la empresa NAVALSERVICE S.L. en fecha 14 de septiembre de 2014. Dicha comunicación fue rehusada.

OCTAVO.- La relación laboral entre la actora y MUNDA INGENIEROS S.L. se inició en virtud de contrato de trabajo temporal en el que se hacía constar como causa de temporalidad atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en (..) previéndose en cláusula adicional que el contrato se realiza en base al contrato mercantil adjudicado por la UNIVERSIDAD REY CARLOS a MUNDA INGENIEROS S.L. conforme al expediente de contratación (...). Dicho contrato finalizó el 9 de marzo de 2011, y fue prorrogado el 8 de marzo de 2011 hasta el 7 de julio de 2011. En fecha 4 de julio se celebró contrato de obra o servicio, aportado como documento 14 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

NOVENO.- En fecha 30 de septiembre de 2014 MUNDA INGENIEROS S.L. entregó documento de saldo y finiquito al trabajador, descontando la suma de 194,58 euros, en concepto de vacaciones disfrutadas de forma anticipada. La trabajadora, al tiempo de la extinción de la relación laboral, tenía pendiente 1 día de disfrute de vacaciones.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Rita , debo declarar y declaro la improcedencia del despido sufrido por éstas en fecha 30 de septiembre de 2014, condenando a MUNDA INGENIEROS S.L., a que en el plazo de 5 días desde la notificación de la presente resolución opte entre su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o por la extinción de su relación laboral con abono de una indemnización de 2.932,24 euros; así como en el caso de que opte por la readmisión, con abono de los salarios devengados desde la fecha del despido hasta su efectiva readmisión. Igualmente debo absolver y absuelvo a NAVALSERVICE S.L de las pretensiones contra ella dirigidas.

Que estimando la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por Rita , debo condenar y condeno a MUNDA INGENIEROS S.L., a abonar a la trabajadora la suma de 215,45 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte MUNDA INGENIEROS SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la demandante que declaró que había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa MUNDA INGENIEROS SL se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO. - Mediante los dos primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales segundo, octavo y noveno y la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal segundo interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: ' MUNDA INGENIEROS se comunicó por escrito a la trabajdora en fecha 15 de septiembre de 2014 que la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS habia adjudicado el expediente 201/014 SERPA de 'servicio de auxiliares de servicio para la UNIVERSIDAD JUAN CARLOS a la empresa NAVALSERVICE S.L. Igualmente se informa de que con fec ha 30 de septiembre de 2014 el contrato laboral de la actora con MUNDA INGENIEROS S.L quedaría finalizado por ser un contrato de obra o servicio ligado al expediente actual número 2012/005 SERAP entre la URJC y Munda Ingenieros Sl. Igualmente se informa de que se ha dado traslado a la empresa NAVALSERVICE S.L de la documentacion correspondiente al personal ligado al Servcicio,a los efectos legales oportunos de subrogación, tal y como se ha venido produciendo en los últimos cambios de empresa adjudicataria del citado Servicio'lo que basa en los documentos que obran a los folios 36 y 191.

Se desestima la pretensión por ser absolutamente irrelevante por figurar los datos fundamentales en el referido ordinal.

En cuanto al ordinal octavo, pretende el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal: ' La relación laboral entre la actora y MUNDA INGENIEROS S.L se inició el 10 de enero de 2011 en virtud de contrato de trabajo de carácter eventual por circunstancias de la producción a tiempo parcial mediante el cual prestó servicios hasta el 7 de julio de 2011. Consta identificada la causa de la contratación en las cláusulas adicionales primera y segunda del anexo del contrato en los siguientes términos: el presente contrato se realiza en base al contrato mercantila adjudicado por UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS a Munda Ingenieros Sl, conforme al expediente nº 2008/001 SERAC. La demandante a partir del 8 de julio de 2011 prestó servicios en virtud de ntrato de trabjo por obra o servicio determinado a tiempo parcial, en el cual se identifica como causa o motivo de la contartación el contrao mercantil adjudicado por UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS a Munda Ingenieros S.L, conforme al expediente nº 2008/001 SERAC. Desde el 1 de octubre de 2012 el contrato de obra o servicio pasó a estar ligado al contrato con la URJC con número de expediente 2012/005 SERAP, como consecuencia de la adjudicación nuevamente a Munda Ingenieros Sl del Servicio de Auxiliares de Servicio de la URJC. Lo que se comunicó a la trabajadora y a la Consejeria de Empleo', lo que basa en los documentos que obran a los folios 142 aa147, 153 a 157, 49 a 52, 55, y 58 a 64 de autos.

Se accede a tal pretensión, pues se desprende la redacción propuesta de los reseñados documentos y es más precisa la redacción que ofrece la sentencia, pudiendo ser alguno de los extremos que pretende incorporar al relato fáctico relevante.

El ordinal noveno pretende que se redacte con siguiente texto: ' En fecha 30 de septiembre de 2014, MUNDA INGENIEROS S.L, entregó documento de saldo y finiquito a la trabajadora, descontado la suma de 194,58 euros, en concepto de vacaciones disfrutadas de forma anticipada. La trabajadora, al tiempo de la extinción de la relación labora, había disfrutado vacaciones desde el 4 hasta el 24 de agosto de 2014, ambos incluidos. Conforme a la cláusula quinta del anexo del contrato de obra los 30 días anuales de vacaciones se devengan de 5 de mayo a 4 de mayo del año anterior', lo que basa en los documentos que obran a los folios 185 y 153 a 157 de autos.

Se accede a esta pretensión pues se desprende de la cláusula 5ª del reseñado contrato-folios 153 a 157- y del documento que obra al folio 185.

La redacción que propugna para el primero de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: ' La empresa Sagital SA fue la adjudicataria del Servicio de Auxiliares de Serviciios de la URJC desde el 1 de septiembre de 2006, expediente 2006/010 SERAC. El 21 de agosto de 2006 Munda Ingenieros Sl entrega a Sagital SA listado del prsonal del Servicio a subrogar. La empresa Munda Ingenieros S.L fue la adjudicataria del Servicio de Auxiliares de Servicios de la URJC desde el 1 de octubre de 2012, expediente 2012/005 SERAP. El 4 de octubre de 2012 Munda Ingenieros S.L comunicó a la Consejeria de Empleo la autosubrogación de los trabajadores del Servicio', lo que basa en los documentos que obran a los folios que cita al desarrollar el motivo.

Se desestima por ser irrelevante para resolver las cuestiones suscitadas.

Finalmente, y por lo que se refiere al otro ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: ' En junio de 2014 la Universidad Rey Juan Carlos solicitó a la empresa saliente, Munda Ingenieros S.L, la relación de trabajadores que ejecutaban en ese momento el expediente 2012/005 SERAP con la misma información facilitada al inicio del contrato'', lo que basa en los documentos que obran a los folios que cita al desarrollar el motivo.

Se desestiman las revisiones que han sido rechazadas por ser irrelevante para resolver las cuestiones suscitadas.

TERCERO. -El motivo tercero del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el 6.4 del Código Civil , y de los artículos 15.5 y 49.1.c) del mismo texto legal , por entender en síntesis que los contratos de la actora estaban ligados al servicio de auxiliares de servicios de la Universidad Rey Juan Carlos, primero con el expediente 2008/001 SERAC y después con el 2012/005 SERAP, respecto de esta empresa, habiéndose ajustado a esta obra la prestación de la demandante, siendo irrelevante que por error se consignara que el contrato por circunstancias de la producción dadas las indicaciones reseñadas, sin que pueda apreciarse fraude en la contratación temporal, habiendo terminado la obra para MUNDA el 30 de septiembre de 2014 y, por tanto, debe mantenerse que no había obligación de subrogarse, y que los contratos estarían legítimamente extinguidos al estar vinculados a la contrata.

Tal y como ha señalado esta Sala en sentencia de 30 de noviembre de 2015 (ROJ: STSJ M 14191/2015 ) en un supuesto similar al que aquí se examina, tratándose como en el presente caso de una extinción que tiene lugar por la adjudicación de la contrata de la UNIVERSIDAD REY JUAN CARLOS a la empresa NAVALSERVICE SL 'A tenor de los hechos probados Dª Raquel venía prestando servicios mediante un contrato de obra o servicio determinado desde 2-4-02, inicialmente para ALERTA Y CONTROL UTE, habiendo pasado por sucesivas subrogaciones hasta la ahora recurrente, y trabajando siempre en la Universidad Rey Juan Carlos como auxiliar de servicios. En el contrato inicial se hizo constar como obra o servicio 'la Universidad Rey Juan Carlos'. Es verdad que esa identificación no resulta muy precisa, pero si se tiene en cuenta que la jurisprudencia admite sin reservas la validez del contrato de obra o servicio para la ejecución de una contrata, que la trabajadora siempre ha prestado servicios en esa ubicación, pasando por diversas empresas de servicios auxiliares en virtud de subrogación, y sin que nunca se haya planteado confusión o duda con ningún otro posible servicio, parece que debe concluirse razonablemente que cuando el contrato aludía a 'la Universidad Rey Juan Carlos', se refería como causa de temporalidad a la contrata de servicios auxiliares que la empleadora tenía concertada con dicha Universidad, y las siguientes empresas no han modificado, lógicamente, los términos en que se redactó el inicial contrato.

Si bien la identificación de la obra o servicio en el contrato pudiera no resultar exacta ello en todo caso puede generar una presunción de indefinición, pero ésta ha resultado destruida por la prueba en el acto del juicio de la naturaleza temporal del contrato al haberse acreditado el real contenido del contrato. Así se desprende - entre otras muchas - de la sentencia del TS de 20-10-10 recurso 3007/09 en la siguiente forma:

'TERCERO. (...) 2.- Con respecto al contrato para obra o servicio determinado que regulan los preceptos que se invocan como infringidos, la doctrina de esta Sala viene resumida en la sentencia de 17 de julio de 2009 (rec. 3787/2009 ). En esta sentencia tras recordar las resoluciones de 26 de octubre de 1.999, (recurso 818/1999), recordada por la de 27 de marzo de 2002 (recurso 2267/2001), en las que se decía que 'el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores regula, tanto en las previsiones del Real Decreto 2546/1994como en las del Real Decreto Ley 8/1997, permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta', recordaba asimismo la doctrina de esta Sala sobre la validez de las cláusulas de temporalidad de los contratos de duración determinada, resumida en las sentencias de sentencia de 21 de marzo de 2002 (rec. 2456/01 ) y 6 de marzo de 2009(rec. 3839/2007 ), de la siguiente manera:

'A/. La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos art. 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del R.D. citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución. Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturaleza temporal del contrato. Mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido'.(...)

Asimismo hemos venido proclamando con reiteración 'que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique' (FJ4º STS 5-5-2004, R. 4063/03 ).'(...)

Asimismo, esta Sala en sus Sentencias de 26 de octubre de 1999 (Rec. 818/1999 ) y 27 de marzo de 2002 (Rec. 2267/2001 ), ha tenido ya ocasión de resolver sobre situaciones semejantes a la aquí planteada. Decíamos en dichas sentencias, que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado que el artículo 15. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores regula, tanto en las previsiones del Real Decreto 2546/1994 como en las del Real Decreto Ley 8/1997, permite que se lleve a cabo esa modalidad contractual para la realización de obra o servicio determinado siempre que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.'

Resulta palmario que si se acredita en juicio el verdadero contenido del contrato de obra o servicio determinado insuficientemente expresado en su texto, como aquí ha sucedido, no cabe poner objeción a su temporalidad, sin que pueda apreciarse fraude de ley, por lo que ha de convenirse con la recurrente en que, de no proceder la subrogación respecto de la codemandada - de lo que se ocupa el siguiente motivo - la extinción del contrato temporal de Dª Elsa por finalización de la obra contratada es válida y eficaz, sin que constituya despido, y por tanto se estima el motivo.'

Como ocurría en el supuesto analizado en el contrato de la actora consta identificada la causa del contrato inicial y la prórroga o novación ulterior, concretamente, los servicios de auxiliares de servicios de la Universidad Rey Juan Carlos, primero con el expediente 2008/001 SERAC y después con el 2012/005 SERAP, siendo irrelevante que se recogiera que se trtav¡ba sde un contrato por circunstancias de la producción, cuando de los datos se desprendía con claridad que era un contrato para obra o servicio determinada, por lo que siendo correcta la temporalidad del contrato no puede concluirse que el cese que realiza la recurrente constituya un despido improcedente.

CUARTO.- El cuarto motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y directivas de aplicación 1998/1950 y 2001/23/CE, por entender que al no haberse extinguido el servicio que continúa desarrollándose para el mismo cliente -por otra empresa-, sin que existan bienes patrimoniales para llevarlo a efecto, procede la aplicación de dichas normas respecto de la sucesión o subrogación del servicio aunque no exista convenio colectivo aplicable que imponga la subrogación y pese a no haberse producido tampoco una sucesión en plantilla y mantiene que en la cláusula 27 del pliego de la contratación se impone la obligación de subrogación, tal como ha venido sucediendo en ocasiones anteriores.

La cuestión reseñada también se examina en la sentencia de esta Sala antes reseñada que recoge: 'Tal tesis no puede acogerse. Ante todo es preciso señalar que de los hechos probados 10º y 11º se desprende lo contrario de lo que mantiene la recurrente, esto es, que la cláusula 27ª del pliego de cláusulas administrativas particulares de la anterior convocatoria decía que el personal de la empresa adjudicataria debería contratar el personal necesario para atender sus obligaciones, y respecto a la posible subrogación, se remitía a 'las normas, convenios o acuerdos en vigor'. La recurrente interpuso un recurso administrativo contra dicho pliego sosteniendo que se debía establecer la obligación de subrogación y dicho recurso fue desestimado.

Cuando se trata de sucesión de contratistas en principio no opera la sucesión empresarial, pero sí debe hacerlo cuando en esa sucesión se produce una entrega de elementos consustanciales a la explotación o cuando, tratándose de empresas que no necesitan apenas medios materiales, el nuevo contratista se hace cargo de una parte significativa, en términos de número y de competencias, de la plantilla del anterior; fuera de esos casos, solo la existencia de un convenio colectivo permite aplicar mecanismos de subrogación expresamente previstos en esa norma. Como señala entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-7-13 rec. 3228/12 ,: '(...) En el supuesto ahora examinado no estamos ante la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Esta Sala, a partir de la sentencia de 5 de abril de 1993, recurso 702/92 , ha señalado, a propósito de la subrogación establecida en el precepto referido, que 'ni la contrata ni la concesión administrativa son unidades productivas autónomas a los efectos del artículo 44 ET , salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación'. De esta manera en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, recurso 899/00 , que recoge la doctrina comunitaria-.(...) En el asunto examinado, cono anteriormente se ha consignado, no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ETpues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco 'sucesión de plantillas', por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, (...), respecto a los trabajadores de la saliente, (...), seria la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece.'

Puede citarse también la sentencia del TS de 27-1-15 rec. 15/14 en los términos siguientes:

'(...)'Según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una 'entidad económica' formada o estructurada por 'un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica'. Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla'.

Para terminar con la exposición de nuestra doctrina conviene insistir en que la Sala considera de preferente aplicación el artículo 44 del E.T . y la normativa comunitaria que transplanta a nuestro derecho, por cuanto estas normas priman sobre la convencionales. Consecuentemente, cuando no existe transmisión de una unidad productiva autónoma, cuando no se transmiten una serie de elementos personales y materiales organizados para llevar a cabo una actividad productiva, no puede hablarse de sucesión empresarial. Excepcionalmente, cuando la nueva empresa continúa desempeñando la misma actividad que la anterior y contrata a gran parte de los empleados de la misma, si ese conjunto de empleados tiene entidad económica autónoma, puede hablarse de sucesión de empresa cuando sucede en la actividad y en la plantilla, figura denominada 'sucesión en la plantilla' que se produce en los supuestos en los que la actividad descansa sustancialmente en la utilización de mano de obra, no siendo relevantes los medios materiales. Por ello, serán las circunstancias de cada caso las que determinen si ha existido o no sucesión de empresa y, caso de que la respuesta sea negativa, se deben aplicar subsidiariamente las disposiciones del Convenio'.

En el caso actual no ha habido ninguna transmisión de medios materiales, pues los servicios auxiliares que se prestan a través de la contrata no los necesitan, ni tampoco se ha producido una asunción de la plantilla, ni existe convenio colectivo que imponga la subrogación, por todo lo cual se ha de desestimar el motivo.',criterio aplicable al caso de autos y que lleva consigo la desestimación de este motivo del recurso.

QUINTO.- El último motivo del recurso formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que como en el contrato suscrito por la actora -cláusula 5ª del anexo- recoge que los 30 días de vacaciones se disfrutan entre el 5 de mayo y el 4 de mayo del año siguiente el descuento que le fue efectuado a la recurrente es correcto al haber disfrutado de 21 días de vacaciones en el mes de agosto de 2014 cuando no le correspondería ese número de días al haberse extinguido el contrato el 30 de septiembre de 2014.

Es cierto que en el contrato figura la referida cláusula, por lo que resulta que el número de días trabajados entre el 5 de mayo de 2014 y el 30 de septiembre de 2014 son 149 días y la parte proporcional de días de vacaciones que le correspondía era de 12, 24 días, cuando disfrutó 21 días, pero lo que no consta es la cantidad exacta que percibió por esos 21 días, al no haberse solicitado por la recurrente que se hiciera constar que cantidad en concreto le fue satisfecha a la actora por esos 21 días, por lo que no es posible a la Sala dictaminar cual es el importe exacto que habría percibido de más, lo que lleva consigo que solo se pueda descontar de la suma que la empresa condena a abonar a la actora el importe de 20, 87 euros.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa MUNDA INGENIEROS SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Móstoles el 22 de octubre de 2015 en autos 1417/14 sobre despido seguidos a instancia de doña Rita , contra la recurrente y NAVALSERVICE S.L., y en consecuencia revocamos en parte dicha sentencia y absolvemos a la empresa MUNDA INGENIEROS SL de la pretensión referida al despido y la condenamos a abonar a la actora la suma de 194, 58 euros por salarios adeudados referida al despido y mantenemos el resto de sus pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.