Sentencia SOCIAL Nº 229/2018, Juzgado de lo Social - Palma de Mallorca, Sección 4, Rec 279/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00229/2018

JUZGADO DE REFUERZO

JUZGADOS DE LO SOCIAL

PALMA

Procedimiento: Derechos fundamentales 279/17.

Juzgado de lo Social nº 4

SENTENCIA

En Palma a 18 de abril de 2018.

Vistos por mí, Doña María del Pilar Ramos Monserrat, Juez Sustituta del Juzgado de Refuerzo de los Juzgados de lo Social, los autos de procedimiento nº 279/17, iniciados en el Juzgado de lo Social nº 4 a instancia de D. Casimiro , representado por el Graduado Social Eugenio de la Cruz Silva, contra Dña. Ofelia , asistida por el Abogado Guillermo Bauzá Palmer, contra Cecosa Supermercados S.L., representada por D. Alfredo Herráez Maqueda y asistida por el Abogado Guillermo Bauzá Palmer, y contra Eroski Sociedad Cooperativa, representada por la Abogada María Luisa Rodríguez Ruiz, con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-En fecha 29 de marzo de 2017 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de esta ciudad escrito de demanda, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de lo Social nº 4, a instancia de D. Casimiro , en el que, tras exponer los hechos y fundamentos tenidos por convenientes, terminaba suplicando el dictado de Sentencia 'por la cual se declare:

A) Que se han vulnerado los derechos fundamentales del actor contenidos en los artículos 10 y 15 de la Constitución española en su vertiente del derecho a la dignidad y a no sufrir un trato degradante.

B) La nulidad del acto de cambio de funciones en fecha 10 de marzo del 2017 por un escrito suscrito por el demandado Ofelia .

Y consecuentemente a tal declaración se condene a los demandados a estar y pasar por la dicha declaración reponiendo al actor en las condiciones laborales que tenía antes del 10 de marzo del 2017 y además de modo principal se condene al demandado ala bono al actor de una indemnización igual al salario día de 75,96 correspondiente por el número de días que hubieran pasado desde 10 de marzo 2016 hasta la fecha en que se produzca la real y efectiva reincorporación a sus antiguas funciones labores o se deje sin efecto la carta de fecha 10 de marzo de 2017, así como al pago de los honorarios del Graduado Social que lo representa en la cuantía de 1.500 €, más el correspondiente IVA, así mismo a que se reparen los daños morales que le produzca mediante una indemnización con la cuantía se fije por el juez a su arbitrio'.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, fueron convocadas las partes a la celebración del acto de conciliación y de juicio, que tuvo lugar el día fijado, en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, y las demandadas se opusieron a su estimación, así como el Ministerio Fiscal a resultas de la prueba; Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, tras el trámite de conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales, salvo en lo relativo a los plazos dado el cúmulo de asuntos.

Hechos

PRIMERO.-D. Casimiro , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 /1953, con DNI nº NUM001 , ha venido prestando servicios para Cecosa Supermercados S.L., categoría de profesional, grupo V, antigüedad 1/12/1998, retribución diaria de 73Ž52 euros, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-En el período de consultas del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, en la última reunión entre los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa, que tuvo lugar el 22/03/2013, se alcanzó un acuerdo, reflejado en el acta y relativo a un ajuste salarial. Se convino, textualmente, entre otros acuerdos 'la necesidad de acomodar los salarios de aquellos trabajadores que están percibiendo retribuciones que no se corresponden con su ocupación real/funciones realmente desempeñadas, respecto de las cuales la comparativa de retribuciones expuestas se efectuará con el índice correspondiente a las funciones efectivamente realizadas. Medida que, asimismo, conllevará la adecuación del trabajador al Grupo profesional/categoría profesional correspondiente a su ocupación realmente ejercida'.

El actor pasó de tener reconocida la categoría de responsable, a la de profesional, efectuándose la adecuación correspondiente en sus retribuciones.

Dicha medida no fue recurrida por el actor.

TERCERO.-Mediante escrito de fecha 2/03/2012 la empresa realizó al trabajador un apercibimiento, y mediante escrito de fecha 26 de septiembre de 2012, por unos hechos distintos, la empresa le sancionó con una amonestación por escrito.

En escrito de fecha 13/05/2015 la empresa sancionó al actor con una amonestación por escrito, y en fecha 30/12/2016 le comunicó la imposición de otra sanción de amonestación por escrito.

CUARTO.-El trabajador venía realizando funciones de aprovisionamiento de pescado acudiendo a la Lonja a las 4:00h acompañado de otros tres trabajadores, para después, de regreso a la plataforma, llegado el género a las 7:00h, preparar la documentación para facturar a las tiendas y remitir el género.

En 2012 D. Victoriano pasó a ser responsable del proceso de pesca (y a mediados de 2013 asumió también el de la carne) y el superior jerárquico del actor, de Dña. Angustia , de D. Germán y de D. Gines , a quiénes efectuaba las evaluaciones correspondientes.

En 2013 se implantó el sistema Sislog (sistema informático de gestión de plataformas) en el proceso de pesca. El actor tuvo dificultades para manejar dicho sistema, lo que ocasionó retrasos en la expedición del pescado, pasando a efectuarlo una compañera suya. La empresa convino con el actor que para completar su jornada realizaría otras funciones como las del test de limpieza.

QUINTO.-En fecha 29/06/2016 el actor sufrió un accidente de trabajo.

A su incorporación y para efectuar las sesiones de rehabilitación, la empresa le autorizó en agosto a finalizar su jornada anticipadamente. La empresa le sugirió una jubilación anticipada.

A finales de noviembre el actor comunicó a la empresa que había decidido no acogerse a la jubilación, y que había finalizado la rehabilitación.

SEXTO.-Mediante escrito fechado el 5/01/2017 la empresa sancionó al trabajador con suspensión de empleo y sueldo de 5 días atribuyéndole una falta grave por abandono del trabajo sin causa justificada en el mes de diciembre de 2016, artículo 53.3.b del convenio colectivo de la empresa. Se indica en dicha comunicación que 'Ud. debe entrar a la plataforma de PPF MCA a las 3:30horas, esto es antes de ir a la lonja, posteriormente a las 4:00 am tiene que estar en la lonja. Así mismo, debe recoger el correo para saber si hay alguna novedad ese día sobre la compra, añadidos, etc. Posteriormente, cuando acaban (van tres preparadores con Ud. para realizar la partición de los pedidos en la Lonja) vuelven a la plataforma, producen lo que han comprado en la Lonja. Una vez finalizada la producción pasan al proceso de carne (a producir)'.

El trabajador presentó un escrito en la empresa, fechado el 11/01/17, indicando que: 'como quiera que las dichas indicaciones afectan no solamente a mis condiciones de trabajo sino que además pueden producir una variación sustancial en el rendimiento de mis tareas de responsable de la compra del pescado fresco, paso por medio del presente escrito a comunicárselo al tiempo que le manifiesto que le requiero para que me entregue una comunicación específica sobre cuáles son las tareas que se me quieren asignar de forma novedosa junto al cambio del horario nuevo, tal como establece el artículo 41 del Real Decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores'.

A instancia del trabajador se presentó demanda en impugnación de dicha sanción -procedimiento de sanción 136/2017, Juzgado de lo Social 1 de Palma-.

SÉPTIMO.-Mediante escrito de fecha 7/02/2017, la empresa se dirigió al trabajador indicándole que no estaba cumpliendo el horario de trabajo en el mes de enero, indicándole que: 'sirva la presente para recordarle que tiene la obligación de cumplir con el horario establecido para su puesto de trabajo, esto es Ud. debe cumplir con su jornada de martes a sábado de 8:02 horas diarias los 5 días de la semana, siendo el horario de entrada a su puesto de trabajo a las 3:30 horas.

Conminándole desde aquí a que cumpla su horario establecido, y ello en la evitación de que de su actitud derive un quebranto manifiesto a la disciplina de la empresa.

La dirección considera necesario advertirle que la reiteración en el comportamiento descrito supondría la adopción de medidas de orden disciplinario indefectiblemente más severas, siendo además una conducta que ocasiona un grave perjuicio para la imagen de seriedad y responsabilidad de la empresa, viéndose esta lesionada por actos de esta índole, en tanto que estos incumplimientos repercuten negativamente en el funcionamiento de la misma.

Confiando en que en el futuro no se repitan estas situaciones, no tomaremos medidas disciplinarias, anunciándole que si volviera a darse un comportamiento semejante al aquí narrado, indefectiblemente se tomarán las medidas disciplinarias que correspondan y, en consecuencia, más severas'.

OCTAVO.-El trabajador formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 8/02/2017 por cambio de funciones y horario, y la ITSS procedió al trámite de acta de infracción.

Por la Direcció General de Treball, Economia Social i Salut Laboral en fecha 28/06/2017 se impuso a la empresa una sanción de 626 euros propuesta en el acta de infracción.

La empresa ha presentado demanda de impugnación de dicha sanción ante el Juzgado de lo Social.

NOVENO.-La empresa, en escrito de 10/03/2017, se dirigió al trabajador en los siguientes términos:

'Por medio del presente escrito se pone en su conocimiento el detalle de las tareas que debe realizar dentro de su jornada y horario, así como la correcta utilización del spec, todo ello al objeto de evitar cualquier malentendido relacionado principalmente con el contenido y desempeño de sus funciones y dada la actitud mantenida por Ud. hasta ese momento. Así mismo le comunicamos que todas las funciones que encuentran dentro de su Grupo profesional y son las realizadas habitualmente por sus compañeros de trabajo.

-Su horario comienza a las 3,30 horas y finaliza a las 12,00 horas.

Las concretas funciones que deberá realizar con carácter inmediato son las siguientes:

Desde las 3.30 horas a 04.00 horas, Ud. puede acudir a la plataforma e imprimir el listado de productos que debe aprovisionar cada día o bien, como hace el resto de sus compañeros acudir directamente a la Lonja de pescado.

Una vez efectuado el aprovisionamiento, desde las 07.00 horas a las 07.20 horas, procederá a la impresión de etiquetas.

A continuación, desde las 07.20 horas a 07.30 horas, Ud. deberá encargarse de comprobar el registro de fechas del producto que llega desde la plataforma de Madrid.

Una vez efectuada la comprobación del registro de fechas del producto, procederá desde las 07.30 horas a las 09.00 horas, realizará las gestiones de envío de correos informativos y apoyará al equipo de preparación de pescado para su expedición, esto es la colocación del hielo para el mantenimiento del producto y enfilado de soportes.

Desde las 09.00 a las 9.30, Ud. efectuará su descanso correspondiente.

De 09.30 horas a las 10.30 horas, realizará el chequeo de limpieza en la planta de producción exclusivamente.

Y finalmente, desde las 10.30 horas a las 12.00 horas, Ud. deberá llevar a cabo la preparación de pedidos en el proceso de carne, esto es, manipulación de productos empaquetados, cuyo peso máximo es de aproximadamente un kilo y es una carga liviana.

Por otro lado, le recordamos la importancia del correcto cumplimiento de las normas de fichajes de entrada y salida del centro de trabajo, esto es de la debida utilización del spec y accesos a la plataforma.

Como Ud. es sobradamente conocedor, la tarjeta spec tiene como función el control de asistencia, horario de trabajo y tiempo de descanso, por lo que Ud. una vez dentro de la plataforma deberá pasar la tarjeta por el reloj, siempre después de haber ido a los vestuario a dejar objetos personales, y solo cuando ya se incorpore al lugar efectivo de trabajo.

Así mismo, se deberá pasar la tarjeta por el reloj al inicio del período de descanso y al fin del mismo, igualmente si se va al exterior de la plataforma (indicándole que si efectúa su salida a lonja deberá marcar en el torno que está en gestión empresa, código 10) o a la sala de descanso, al salir a fumar (al espacio habilitado a los fumadores) y al incorporarse de nuevo al puesto de trabajo. En el mismo sentido se pasará al finalizar la jornada laboral la tarjeta por el reloj antes de ir a los vestuarios a cambiarme, recoger objetos personales y abandonar la plataforma.

Las anteriores indicaciones se le dan en ejercicio del legítimo poder de dirección de la empresa y dentro de su ámbito de organización del trabajo, por ello le recordamos el deber que tiene de cumplir las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de buena fe y diligencia y a cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas, en caso contrario le advertimos que nos veremos compelidos a aplicar el régimen disciplinario de acuerdo con lo previsto en el convenio colectivo de aplicación'.

DÉCIMO.-El actor ofreció en escrito de fecha 31/03/2017 la siguiente respuesta:

'en su condición de responsable del departamento de personal me entregó el pasado 10 de marzo 2017 un escrito por medio del cual y por primera vez en todo el tiempo que llevo en la empresa, se me modifican las condiciones de trabajo y además se me impone un horario concreto, minutado, que de realizarlo repercutía en mi productividad en la empresa.

Usted pretende que cambie mi hora de entrada en la empresa a las 3.30 horas, y además me dice que puedo acudir a la plataforma e imprimir el listado de productos o irme directamente a la lonja, como hacen restos de mis compañeros.

Parece que ignora usted que es primordial para mi labor de compra del pescado en fresco en la Lonja, el saber cuáles son los pedidos que hacen los supermercados y conocer si alguno envió a última hora el pedido, lo cambió o lo anuló, por lo tanto imprescindible que acuda a la plataforma a ver qué novedades hay y qué modificaciones se han podido producir en los pedidos.

Pero además ignora que esta tarea me puede llevar un mínimo de 30 a 45 minutos, por eso que mi hora de entrada ha sido siempre en torno a las 3 de la mañana.

Me dice usted que tengo que estar en la lonja a las 4 de la mañana, con lo que si entro a las 3.30 como usted quiere y si de la plataforma a la lonja hay un trayecto de 15 minutos de camino y aparcar, solo me quedan escasos 15 minutos para hacer una tarea en la que ahora empleo 30 minutos como mínimo.

Además me impone que esté en la lonja a las 4, con lo cual me quita un cuarto de hora de la labor de ojeo, labor básica en mi actividad que consiste en recorrer el muelle del pescado viendo que hay para vender por las barcas, así como su calidad y número, lo que son información primordial para luego en la subasta del pescado comprar al mejor precio posible para nuestra empresa.

Pretende usted con su horario que desde las 7,20 a las 7,30, esto es en 10 minutos compruebe las fechas de caducidad (usted le llama registro de fecha) del pescado que entra en la plataforma de la península, esto es un minuto de un camión lleno de pescado, con una media de unos 40 palés, que se repartirán entre las 35 a 40 tiendas que hay en Mallorca.

Pretende que además de enviar los correos informativos, realice las tareas de colocación de hielo para el mantenimiento del pescado que se envía a las tiendas, tarea que no he realizado nunca, pues me he limitado a mandar hacer alguno de los tres peones que tengo bajo mis órdenes. Y todo en un tiempo de 1 hora y media. Lo cual resulta imposible porque solo hacer el envío de los correos informativos me lleva ese tiempo.

Y por último además de enviarme hacer tareas que nunca he realizado como es la preparación de pedidos de carne, esto es hacer bandejas de carne, labor que realizan los peones de otra sección distinta a la mía, pretende que realice el chequeo de la limpieza de la planta de producción en una hora, cuando se tarda un mínimo de dos horas en hacer tal trabajo según las normas de la empresa.

En definitiva, su escrito supone un cambio de condiciones de trabajo, pues no solo me varía el horario, sino que además varía mis funciones y no quedan cubiertos los objetivos de mi puesto de trabajo.

Por ello le comunico que cuando me reincorpore de mi estado de enfermedad, seguiré haciendo las mismas funciones y labores que hasta ahora con la misma dedicación y empeño que hasta ahora.

Ahora bien también le digo que ya entiendo que quiso decirme el día que me dio la carta de sanción, cuando me dijo que no me obligaba a jubilarme pero 'ya vendrán cosas que forzarán'.

DÉCIMO PRIMERO.-El actor, en fecha 13/03/2017 inició un proceso de incapacidad temporal indicándose en el parte de baja como diagnóstico 'trastorno de ansiedad'.

DÉCIMO SEGUNDO.-La empresa, mediante escrito fechado el 10/05/2017, comunicó al actor su despido disciplinario. El trabajador ha impugnado dicha sanción.

DÉCIMO TERCERO.-Es de aplicación el Convenio colectivo de supermercados del Grupo Eroski, BOE núm. 129 de 30 de mayo de 2013.

El artículo 13 se refiere al sistema de clasificación profesional. En relación al Grupo V: profesionales, indica que: 'este grupo profesional está formado por una variedad de puestos relacionados con la realización de funciones administrativas y de apoyo a distintos responsables o técnicos/as de las diferentes áreas o negocios, o por puestos caracterizados por realizar operaciones en distintas máquinas y/o instalaciones en funciones de venta, reposición, producción, manipulación, elaboración de productos, movimiento de materiales, productos, con diferente grado de complejidad'.

Corresponde según dicho precepto al profesional logística: 'bajo la dirección y supervisión de su mando, realiza las actividades de control y soporte en la actualización y obtención de documentación e información relacionada con los procesos logísticos: stocks, entradas, salidas y características de productos, para identificar posibles incidencias y garantizar la agilidad y control de los movimientos y disposición de las mercancías'.

Y al profesional plataformas: 'bajo la dirección y supervisión de su mando, realiza los trabajos, operaciones y tareas, auxiliares o directas, de producción y/o suministro de pedidos, asegurando, en calidad y plazo, el cumplimiento de los programas de trabajo y las normas y procedimientos operativos establecidos'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos han sido declarados probados como resultado de la libre y conjunta valoración de la prueba practicada, prueba de carácter documental, informe de Inspección de Trabajo, declaración en prueba de interrogatorio de las partes, y declaración testifical de D. Romulo (hasta 2013 responsable de compras), Dña. Angustia (control de stock desde 2011), D. Victoriano (jefe de producción y recepción), D. Germán (profesional en plataforma), D. Jesús María (responsable plataformas) y Dña. Miriam (responsable procesos suministro fresco). Se ha aportado asimismo por el actor la grabación de una conversación mantenida con Dña. Ofelia .

SEGUNDO.-Sostiene la parte actora que, después de sufrir un accidente de trabajo en agosto de 2016, la empresa le instó a que solicitara su jubilación parcial, y al no haber accedido, desde entonces se inició por parte de Dña. Ofelia , responsable del departamento de personal, una actividad de hostigamiento hacia él con la imposición de sanciones y la modificación de sus condiciones de trabajo, todo lo que ha vulnerado sus derechos fundamentales a la dignidad e integridad moral - artículos 10 y 15 de la CE -, interesando la nulidad de la modificación operada el 10 de marzo de 2017 así como una indemnización.

La parte demandada pretende la desestimación de la demanda y sostiene que el actor ya había sido sancionado antes, que en 2013 aceptó pasar de la categoría de responsable a la de profesional en el contexto del acuerdo alcanzado en el seno del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo instado por la empresa, que no se ha producido en este caso una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo y que no se ha ocasionado vulneración de derecho fundamental alguno.

La representante de Eroski Sociedad Cooperativa ha planteado la excepción de falta de acción y de falta de legitimación pasiva, negando la existencia de grupo de empresas a efectos laborales.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones ha interesado la desestimación de la pretensión de vulneración de derechos fundamentales, al no haberse acreditado las alegaciones de la demanda.

TERCERO.-Señalar, ante todo, respecto de la pretendida responsabilidad de la Sociedad Cooperativa Eroski, que tal y como sostiene la representación de esta última entidad, en la demanda se afirma únicamente que la misma es titular del 100% de participaciones sociales de Cecosa Supermercados S.L. y que el contrato de trabajo del actor fue suscrito por el Sr. Ambrosio , director jurídico del grupo mercantil, circunstancias éstas que no resultan suficientes para declarar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales. En este sentido, ha declarado la STS, Sala Social, de 20 de octubre de 2015 , 'antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica.

Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades (dominicales, contractuales y personales), en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas (incluso con oposición de la parte social), nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros.

Dicho esto, pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala (SSTS 27/05/13 , 28/01/14 , 04/04/14 , 21/05/14 , 02/06/14 , 22/09/14 , 24/02/15 y 16/07/15 ) que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones:

a) Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'

b) Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'

c) que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º)el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º)la confusión patrimonial; 3º)la unidad de caja; 4º)la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º)el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'

d) que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'.

Pero, es más, en relación a este concreto grupo de empresas razona la STSJ de Madrid, Sala Social, de 20 de julio de 2017, rec. Nº 471/2017 , que 'ni la aplicación de un mismo convenio a diversas empresas, ni la existencia de un comité intercentros de los supermercados del grupo Eroski, ni la oferta de vacantes en otras empresas del grupo probaría otra cosa que la existencia de un grupo de empresas en el ámbito mercantil. No concurren ni confusión de plantillas o de patrimonio ni dirección unitaria en el ámbito laboral, ni apariencia externa de unidad empresarial'.

Debe estimarse por tanto su falta de legitimación pasiva.

CUARTO.-No resulta siempre fácil distinguir si una concreta decisión empresarial constituye una modificación sustancial o accidental de las condiciones de trabajo. El carácter sustancial, en todo caso, no se halla referido al hecho de que la condición sea sustancial, sino a que sea sustancial la propia modificación ( STS 9-4-01 ). El elemento decisivo no es, por tanto, la naturaleza de la condición afectada sino el alcance o importancia de la modificación ( STS 9-12-03 ).

En este caso no se ha producido con la comunicación de 10 de marzo de 2017 una modificación sustancial en las condiciones de trabajo del actor (con las matizaciones y precisiones que efectuaremos después) en la medida en que con dicho escrito la empresa viene a detallarle sus funciones, dentro de las propias de su grupo, y en razón de la necesidad de que completara su jornada, debido a los cambios que se introdujeron en la empresa con la implantación del nuevo sistema sislog y ante las dificultades del actor para realizar algunas de las funciones inherentes al mismo. Así ha sido reconocido por el propio actor en prueba de interrogatorio, al decir que le costó mucho utilizar el sistema, que empezó con lo básico, y que sus dificultades ocasionaron retrasos en la expedición del pescado a las tiendas; que una compañera, Angustia , asumió las funciones más complicadas; que la empresa convino con él que haría las funciones del test de limpieza. Negó haber pasado a producir hielo pero admitió que cuando se reincorporó tras una gripe, le dijeron que no tocara el hielo. También reconoció que ante sus dificultades para utilizar el sistema sislog, como había que llenar su jornada se buscaron alternativas. Y dijo que él fue voluntariamente a la oficina del INSS para obtener información sobre las condiciones de su jubilación. No ha quedado acreditado que el actor realizara antes de recibir la comunicación de marzo funciones de encargado ni que tuviera otros trabajadores a su cargo.

Tal y como señala la STSJ de Valencia, Sala social de 17 de diciembre de 2004 -citada en la STSJ de Madrid, Sala social, de 21 de octubre de 2010 -: 'el empresario goza de plena libertad para decidir cambios funcionales en el seno de la empresa, siempre que se contraigan al interior del grupo profesional, tal y como sucede en el caso que nos ocupa. En ejercicio de su 'ius variandi' ordinario está legitimado para proceder a tales cambios sin invocación de causa alguna, con plena discrecionalidad, si bien respetando el principio de que el cambio no puede imponer una función o tarea cuyo desempeño desborde la titulación académica o profesional correspondiente al puesto que se venga desempeñando'.

El actor sostiene en su demanda que todo ha sido una represalia articulada por la Sra. Ofelia por su negativa a jubilarse anticipadamente, represalia que, según mantiene, se inicia con la sanción impuesta por la empresa el día 30 de diciembre de 2016 y concluye con la modificación de sus condiciones ahora objeto de impugnación.

QUINTO.-En materia de vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas el apartado 2 del artículo 181 de la LRJS dispone que en el acto de juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Este precepto trae causa del artículo 179 LPL , el cual obedecía a una doctrina que desde antiguo viene manteniendo el Tribunal Constitucional en orden a la distribución de la carga de la prueba en este tipo de procesos, y que la STC 76/2010 expone de la forma siguiente: 'la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal. Es sabido, sin embargo, que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (entre otras, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre ).

Bajo estas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de la prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental concernido.

Al empresario no se le impone la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero , 188/2004 de 2 de noviembre , 38/2005 de 28 de febrero y 3/2006 de 16 de enero ).

SEXTO.-En el supuesto examinado se invoca la lesión de los artículos 10 y 15 de la CE , en su vertiente del derecho a la dignidad y a no sufrir un trato degradante.

En todo tipo de movilidad funcional (sea o no sustancial) constituye una exigencia obligada el respeto de la dignidad del trabajador, debiendo analizarse, en la determinación de si un concreto cambio funcional atenta con la dignidad del afectado, la posición en que queda el trabajador con las nuevas funciones desde las siguientes perspectivas ( STSJ Cataluña, 21-11-02 ): personal, tomando en consideración, entre otros factores, la propia imagen del trabajador y su equilibrio psíquico; profesional, poniendo en relación las aptitudes, conocimientos y formación del afectado, con el contenido de las tareas asignadas; y valorándose asimismo la imagen transmitida con su encomienda a su entorno profesional (compañeros de trabajo, superiores, subordinados, clientes, etc); familiar y social, teniendo en cuenta la posible repercusión de la medida en esos ámbitos.

En este caso, ha faltado la prueba del supuesto a partir del cual el actor invoca un trato degradante o humillación con el cambio de funciones. No se ha justificado, como ya se ha dicho, que realizara funciones de encargado, y ciertamente el actor reconoció haber aceptado la modificación operada en 2013 y convenida de forma colectiva. El testigo propuesto por el actor, D. Romulo , dijo que había estado viendo al actor en la Lonja, cada día, y que acudía junto con otros trabajadores -en particular a la pregunta de cuántas personas tenía a su mando dijo que no lo sabía, y que iban todos juntos-; también afirmó que en la Lonja el actor no podía comprar lo que quería, sino el pescado incluido en el listado que llevaba. La testigo Dña. Angustia sostuvo que el actor no era el jefe de los demás, dijo que había producido hielo durante unos meses, y que cuando acudían a la Lonja, en el listado venía determinado el precio máximo del pescado por el que podían comprar. El testigo Germán también negó que el actor fuera su jefe.

Por tanto, se fueron asignando al actor distintas funciones para que ocupara su jornada y dadas sus dificultades para el uso del nuevo sistema instaurado y referido a la compra y producción del pescado, desde 2013. Dicha asignación no puede estimarse degradante, no se atribuyeron al actor funciones inferiores a las que venía realizando, sino distintas. No venía desempeñando funciones de responsable o encargado.

Tampoco cabe estimar que por la empresa se le hubiera represaliado por no haber aceptado su jubilación. Había sido sancionado o advertido con anterioridad a enero de 2017 por distintos motivos, y de la conversación grabada y aportada no cabe extraer ningún tipo de persecución u hostigamiento por parte de la codemandada Dña. Ofelia . Tampoco cabe concluir la lesión a la integridad moral de la circunstancia de que iniciara un período de incapacidad temporal. Según el parte médico de baja la misma fue por un trastorno de ansiedad, pero como también indicó el testigo Sr. Romulo que dijo que el actor llegó a llorarle, en ese momento se estaba separando de su esposa.

Por todo lo expuesto, no estamos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no se ha acreditado el hostigamiento denunciado y no se ha justificado la vulneración de derechos fundamentales invocada.

SÉPTIMO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación de acuerdo con lo establecido en el artículo 191 de la LJS.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Casimiro contra Dña. Ofelia , Cecosa Supermercados S.L. y Eroski Sociedad Cooperativa, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la que puede interponerse RECURSO DE SUPLICACIÓN ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los CINCO DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en el banco BANESTO, en la cuenta de este Juzgado, o presente aval solidario de entidad financiera por el mismo importe. Asimismo, deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros, presentando el resguardo correspondiente a este último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admisible.

De no anunciarse el recurso contra la presente, firme que sea, procédase al archivo de las actuaciones, previa baja en el libro correspondiente.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a las actuaciones originales para su notificación y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución, en el día de su fecha, por el Juez que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, doy fe.