Sentencia SOCIAL Nº 2291/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1710/2018 de 05 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación nº 1710/18
Recursos de Suplicación - 001710/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio Vicente Cots Diaz
En València, a cinco de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002291/2018
En el Recursos de Suplicación - 001710/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de enero
de 2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE VALENCIA, en los autos 000480/2016, seguidos
sobre Despido, a instancia de Dª Carmela y Dª Celia , asistidas por el Letrado D. Francisco Monterde
Hernández, contra INSTITUTO VALENCIANO DE ACCION SOCIAL (IVAS), CONSELLERIA DE IGUALDAD
Y POLITICAS INCLUSIVAS DE LA G.V., representados por el Abogado de la Generalitat Valenciana, FONDO
DE GARANTIA SALARIAL y FEDERACION VALENCIANA DE MUNICIPIOS Y PROVINCIAS, representada
por la Letradaa Dª María Nieves González Alonso, y en los que es recurrente INSTITUTO VALENCIANO DE
ACCION SOCIAL (IVAS) y CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS INCLUSIVAS DE LA G.V., actuando
como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente las demandas de despido interpuestas por Carmela y Celia contra el INSTITUTO VALENCIANO DE ACCIÓN SOCIAL y la CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS de la GENERALIDAD VALENCIANA, debo declarar y declaro la improcedencia de los despidos, de fecha de efectos 30 de abril de 2016 y la existencia de cesión ilegal, declarando el derecho de las trabajadoras a la adquisición de la condición indefinido, no fijo en el INSTITUTO VALENCIANO DE ACCIÓN SOCIAL o la CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS, a su opción, debiendo el INSTITUTO VALENCIANO DE ACCIÓN SOCIAL, o la CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS en el caso de que las trabajadoras elijan a la misma, en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, optar por la readmisión de las trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o el abono de una indemnización, a cada una de ellas, de 5.038,32 euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en la cuantía diaria de 76,34 euros. Todo ello con advertencia de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que opta por la readmisión del trabajador.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- Las demandantes Carmela , con D.N.I. NUM000 , y Celia , con D.N.I. NUM001 , han venido prestando servicios para la demandada IVAS, con C.I.F. Q4601042G, con una antigüedad de 12/05/14, categoría profesional de técnico jurídico, y percibiendo un salario bruto de 2.328,32 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. La empleadora ha aplicado a las relaciones de trabajo entre las partes, el II Convenio colectivo de CONVASER/IVAS. 2- La relación laboral entre el IVAS y Carmela y Celia se inició en fecha 12/05/14, en virtud de sendos contratos de trabajo de duración determinada de la misma fecha, para obra o servicio determinado, consistente en 'trabajos realizados en la encomienda de servicios a favor de IVAS y formulados por la Dirección General de Dependencia y Mayores, perteneciente a la Conselleria de Bienestar Social con Nº Exp IVAS NUM002 , consistente en la realización de los trabajos y actuaciones de apoyo de tipo administrativo, técnico y profesional necesarias para la gestión de los expedientes de solicitud de reconocimiento y acceso a las prestaciones en el ámbito de la dependencia dentro de la Comunitat Valenciana a realizar por el IVAS, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, no pudiendo superar dicha obra los 3 años de duración', en el centro de trabajo sito en la calle Castán Tobeñas Nº 77 entresuelo de Valencia, estableciendo en los contratos que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 12/05/14 hasta la finalización de la obra o servicio'. 3.- En virtud de sendas cartas de fecha 13 de abril de 2016, el INSTITUTO VALENCIANO DE ACCIÓN SOCIAL comunicó a las demandantes que 'con efectos del próximo 30 de abril de 2016 finalizará su contrato por obra o servicio, fecha en que finaliza la Encomienda de Servicios a favor del IVAS y formulada por la Dirección General de Dependencia y Mayores perteneciente a la Conselleria de Bienestar Social con número de expediente IVAS NUM002 , consistente en la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones en el ámbito de la dependencia, para cuya realización Ud. fue contratada, causando así baja en la Entidad a todos los efectos en la reverenciada fecha, lo que le comunicamos con una antelación mínima de 15 días, tal y como exige la normativa vigente'. 4.- La CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, en virtud de las Resoluciones 1/2010, 1/2011, 1/2012 y 1/2013, acordó conceder subvenciones a la FEDERACIÓN VALENCIANA DE MUNICIPIOS Y PROVINCIAS para la financiación del personal adscrito a los servicios municipales de atención a la dependencia en las condiciones establecidas en las resoluciones referidas. 5.- Carmela ha permanecido en situación de alta en la FEDERACIÓN VALENCIANA DE MUNICIPIOS Y PROVINCIAS, como técnico jurídico adscrito a dependencia, en los periodos comprendidos entre el 3/02/09 y el 31/12/09, y entre el 4/01/10 y el 22/01/14, fecha ésta en que fue objeto de despido por causas objetivas, como consecuencia de la desaparición de la consignación presupuestaria a favor de la misma para la financiación de los servicios municipales de atención a la dependencia, con entrega de una indemnización de 6.482,28 euros. 6.- Celia ha permanecido en situación de alta en la FEDERACIÓN VALENCIANA DE MUNICIPIOS Y PROVINCIAS, como técnico jurídico adscrito a dependencia, en los periodos comprendidos entre el 2/02/09 y el 31/12/09, y entre el 4/01/10 y el 18/01/14, fecha ésta en que fue objeto de despido por causas objetivas, como consecuencia de la desaparición de la consignación presupuestaria a favor de la misma para la financiación de los servicios municipales de atención a la dependencia, con entrega de una indemnización de 6.464,65 euros. 7.- El Decreto 7/2013, de 4 de enero, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Instituto Valenciano de Acción Social (IVAS). [2013/102] (DOGV núm. 6937 de 07.01.2013), tras señalar en su Art. 1 que es una entidad de derecho público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, quedando adscrita a la Conselleria con competencias en materia de servicios sociales y acción social, establece en su Art. 2 que le corresponden las siguientes funciones 'a) La gestión de centros y servicios especializados para personas con discapacidad y/o en situación de dependencia. b) Gestión de programas y actuaciones de inserción social y laboral y acción social para personas con discapacidad y/o en situación de dependencia o en riesgo de exclusión social. c) Diseñar los criterios de atención a las personas con discapacidad y/o en situación de dependencia que deben prestarse a los usuarios de los servicios que gestiona el Instituto, estableciendo sistemas de seguimiento y evaluación de los mismos, teniendo como principios referentes un enfoque centrado en la persona, el respeto de sus derechos y un enfoque biopsicosocial de intervención sobre las necesidades de apoyo que presentan en el ámbito de la autonomía personal y social y en el contexto socio-familiar, para la mejora de su calidad de vida.

d) Fomentar, promover y gestionar la creación de nuevos recursos y servicios, programas de atención social y de participación en I+D+i necesarios para la mejora de la atención a las personas con discapacidad y/o en situación de dependencia. e) Orientar a los familiares o representantes legales en sus problemas jurídicos y de cualquier índole relacionados con los usuarios. f) Gestión y tramitación administrativa para la concesión de prestaciones socio-sanitarias a los ciudadanos que le sean encomendadas por la Generalitat. g) Realización de acciones para favorecer y facilitar el acceso al empleo a las personas con discapacidad. h) Cualesquiera otras actuaciones que vayan dirigidas a la protección, tutela y promoción de la autonomía personal y social de aquellas personas que se encuentren en el ámbito de actuación del Instituto Valenciano de Acción Social o le sean encomendadas por la Generalitat, así como las previstas en la normativa vigente y las que se le puedan atribuir normativamente o encomendar por la Generalitat'. 8.- En fecha 28/03/14, la GENERALIDAD VALENCIANA dictó 'Resolución de aprobación del expediente de la encomienda de gestión al IVAS para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones en el ámbito de la dependencia', Exp. IVAS NUM002 .

Las actuaciones que integran las tareas encomendadas, que se realizarán de acuerdo con las instrucciones emanadas de la Dirección General de Dependencia y Mayores, son las siguientes: Procedimientos para el reconocimiento del grado de dependencia y, en su caso, revisión del mismo, y de aprobación del programa de Individual Atención en el que se concreten las prestaciones del sistema valenciano para las personas en situación de dependencia, conforme a las normas que les resulten de aplicación. Procedimientos para la resolución de los recursos derivados de los anteriores procedimientos. Procedimiento para la tramitación de quejas formuladas por particulares y entidades privadas dirigidas al Sindic de Greuges de la Comunitat Valenciana, al Defensor del Pueblo y los demás órganos competentes de la Generalitat, de acuerdo con la normativa de aplicación en cada caso. Procedimiento de reconocimiento de la retroactividad que garantice la efectividad del derecho reconocido a las personas dependientes, de acuerdo con las normas que resulten de aplicación. La prestación de los anteriores servicios comprenden las tareas de iniciación, tramitación, resolución y notificación, que incluyen todos los procesos de carácter técnico y administrativo precisos'.

En fecha 27/04/15, se resolvió aprobar la prórroga de la encomienda de gestión para efectuar los trabajos y actuaciones adminsitrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones que se señalan en el ámbito de la dependencia, desde el 1/05/15 hasta el 30/04/16. 9.- En fecha 30/04/14, la GENERALIDAD VALENCIANA dictó 'Resolución de aprobación del expediente de la encomienda de gestión al IVAS para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones en el ámbito de la discapacidad', Exp. IVAS NUM003 . 'Las tareas encomendadas tienen como objeto el apoyo en las tareas de tramitación administrativa en el ámbito de la discapacidad, referidos a la realización de los trabajaos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales que resulten necesarias para la tramitación de los expedientes de valoración y reconocimiento de la situación de discapacidad que se señalan, instados por los ciudadanos en el ámbito de la Comunidad Valenciana. Las actuaciones que integran las tareas encomendadas, que se realizarán de acuerdo con las instrucciones emanadas de la Dirección General de Personas con Discapacidad, son la realización de actividades instrumentales en la tramitación de los expedientes de valoración del grado de discapacidad, de acuerdo con las normas que le sean de aplicación. La prestación de los anteriores servicios comprenden las tareas de iniciación, tramitación, resolución y notificación, que incluyen todos los procesos de carácter técnico y administrativo precisos'. En fecha 15/04/15, se resolvió aprobar la prórroga de la encomienda de gestión para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones adminsitrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones que se señalan en el ámbito de la discapacidad, desde el 1/05/15 hasta el 30/04/16. 10.- Por escrito de fecha 15/03/16, la Directora General de Servicios Sociales y Personas en situación de Dependencia, comunicó al Director del IVAS, la imposibilidad de dar continuidad a las Encomiendas 14/01 y 15/01, por estar en trámite los procedimientos administrativos necesarios para dotar de personal propio con adscripción a dicha Dirección General, para la realización de las tareas de gestión de la dependencia actualmente encomendadas al IVAS. 11.- Según organigrama del Servicio de Dependencia del IVAS, a la cabeza del mismo se encuentra la Jefa de Área de Dependencia y Encomienda, de la que dependen: Coordinador Gestión Especial: con Técnicos de Gestión Especial a su cargo. Jefa de Sección de Teleasistencia. Coordinador de Grabación: con Personal administrativo y Técnicos Medios a su cargo. Coordinados Call Center y Coordinador PIA: con Técnico Coordinador, personal Administrativo SAT, Técnicos medios de Gestión y personal administrativo a su cargo. Coordinador Clasificación: con valoradores y personal administrativo a cargo. Coordinador archivo/registro: con personal administrativo a su cargo.

12.- Las demandantes prestaban sus servicios en la calle Castán Tobeñas 77, Ciudad Administrativa 9 de Octubre, Torre 3, y tenían una cuenta de correo de la GENERALIDAD VALENCIANA, DIRECCION000 y DIRECCION001 . 13.- Carmela y Celia utilizaban un PC de la Conselleria adscrito al IVAS, siendo el Servicio de Informática de la Conselleria de Bienestar Social el que resolvía sus incidencias, y teniendo ambas acceso a las aplicaciones -SIDEPENDENCIA, ADA, INTEGRA- y servidores de la CONSELLERIA, perteneciendo todos los medios materiales a la GENERALIDAD VALENCIANA. 14.- Carmela recibía instrucciones sobre el trabajo a realizar de Eulalia , funcionaria perteneciente al Servicio de Envejecimiento Activo y Centros, antes Servicio de Gestión de Centros y Programas de Personas Mayores de la Dirección General de Dependencia y Mayores, de quien dependía funcional y jerárquicamente, y Celia de Camino , funcionaria del Servicio de Gestión de Centros y Programas de Personas Mayores. 15.- Además de las funciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones en el ámbito de la dependencia, Celia , desde mayo de 2014, trataba otras cuestiones que no eran esencialmente de dependencia, sino que venían referidas centros de personas mayores. Celia , por su parte, además de las funciones reseñadas con anterioridad, trataba otras, como las referidas a las subvenciones a entes públicos derivadas de la contratación según el programa de atención a la dependencia, y a la financiación del programa, siendo la encargada de la tramitación de expedientes de procedentes o con destino a otras Comunidades Autónomas.

16.- Celia firmaba sus correos electrónicos como integrante del 'Servicio de Gestión de Centros y Programas de Personas Mayores. Dirección General de Dependencia y Mayores. Conselleria de Bienestar Social', y Celia como perteneciente al 'Àrea de Dependencia i Comandes (IVAS), Vicepresidéncia i Conselleria d#igualtat i Polítiques Inclusives' y 'Servicio de Prestaciones y Relaciones con otras AAPP en materia de dependencia.

Conselleria de Bienestar Social'. 17.- Las demandantes solicitaban sus permisos /ausencias al IVAS, que era quien realizaba su control horario/jornada. El horario de las demandantes era el mismo que el del resto del personal del servicio. 18.- Las actoras no ostentan, ni han ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. 19.- Con fechas 19 y 24 de mayo de 2016 se presentaron papeletas de conciliación ante el servicio administrativo competente, frente al INSTITUTO VALENCIANO DE ACCIÓN SOCIAL, celebrándose los actos conciliatorios los días 13 y 16 de junio, respectivamente, terminando con el resultado de 'sin efecto'. En fechas 19 y 24 de mayo de 2016 se formularon sendas reclamaciones previas frente a la CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLÍTICAS INCLUSIVAS DE LA GENERALIDAD VALENCIANA. El día 13 de junio de 2016 se presentaron sendas demandas en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue repartidas y posteriormente acumuladas, en este Juzgado de lo Social.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSTITUTO VALENCIANO DE ACCION SOCIAL (IVAS) y CONSELLERIA DE IGUALDAD Y POLITICAS INCLUSIVAS DE LA G.V., habiendo sido impugnado por las demandantes. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia interpone recurso de suplicación la entidad demandada GVA, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, a través de un único motivo.

Entiende la administración pública que la sentencia de instancia desconoce la doctrina que en interpretación del art. 43 del ET ha dictado esta Sala de lo Social, que ha sentado la dificultad de darse un fenómeno interpositorio entre una Administración y sus entes instrumentales, como es en este caso la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas y el IVAS, habiéndose celebrado entre ambas un instrumento jurídico previsto en la normativa como son las encomiendas de gestión, suscritas en nuestro caso para la mejor prestación de determinados servicios públicos y en concreto para la mejor tramitación de expedientes administrativos en el ámbito de la dependencia. Cita las STSJCV de 3-5-3027 en relación con la empresa pública Vaersa y la de 3-12-2013 en relación con el IVVSA. Alega, entre otros razonamientos, que en el presente supuesto del relato fáctico no resultan elementos que desvirtúen la aparente legalidad de la contratación efectuada por la empresa pública, con independencia de que las tareas se realizaran en el marco organizativo de las dependencias de la Generalitat Valenciana, sin que se acredite la desvinculación real entre los trabajadores y la empresa contratante, habiendo mantenido la empresa las facultades de dirección y control a lo largo de toda la contratación.



SEGUNDO- Expuesto lo anterior, procede analizar si tal y como postula la parte recurrente, no existe una situación de cesión ilegal de mano de obra, cesión que la sentencia de instancia ha declarado como existente.

La cuestión controvertida ha sido ya abordada por esta Sala entre otras en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2016 (recurso 754/2016) en la que siguiendo el criterio mantenido por otras anteriores ( sentencia núm. 715/2016 de 5 de abril (rec. 433/2016), y de 7 de julio de 2015 (rec. 1462/2015), y posteriores a la misma (STSCV 23 de junio de 2017, recurso 229/2017) analizábamos y aplicábamos la jurisprudencia que se ha elaborado en torno a la figura de la cesión ilegal de trabajadores.

La sala IV define el concepto de cesión ilegal y el alcance de los términos legales del artículo 43 del ET entre otras en STS de 2 de noviembre de 2016, recurso 2779/2014, en la que hace una exposición sistemática de dicha jurisprudencia y recuerda que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Recuerda además que esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial (...) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio (...) La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

En relación a la concreta figura de la cesión ilegal en el marco del sector público, se ha sostenido por la Sala IV que 'no se trata aquí de la ejecución de servicios municipales típicos a través de un agente privado que se limita a una posición de interposición formal en el vínculo contractual, sino de una colaboración en el marco del sector público entre entidades que forman parte del mismo y que mantienen entre sí relaciones de tutela o de coordinación (...) lo previsto en los arts. 4.1.n) y 24.6 de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, preceptos que permiten excluir en determinadas condiciones del ámbito de esa Ley los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. El art.

26.4 prevé que 'los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios', añadiendo que 'si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública' (...) Pues bien, tanto en el régimen anterior a la Ley 30/2007, como en el que deriva de esta disposición, se ha creado un entramado empresarial que, aunque podría presentar una posición empresarial unitaria, no resulta incluible en el art. 43 del ET , pues tanto la encomienda del servicio a la sociedad demandada, como la financiación de la actividad por parte de la Administración y las instrucciones impartidas por ésta para el desarrollo del trabajo no constituyen elementos de un mecanismo interpositorio que pretende organizar un suministro de trabajadores sin la asunción de las correspondientes responsabilidades. Se trata, por el contrario, de una opción organizativa que ha sido prevista específicamente por el ordenamiento administrativo para la prestación de determinados servicios '.

Ahora bien, tal como ya se ha sostenido en otras ocasiones el hecho de que exista una encomienda formal por parte de la Administración pública a una empresa del sector público no excluye 'per se' la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Y en este sentido se pronunció la STS de 19 de junio de 2012 (rcud.2200/2011) que, precisamente, revocó el pronunciamiento de esta Sala de lo Social. En el supuesto examinado en esa sentencia se entendió que se había producido una cesión ilegal de trabajadores en base, esencialmente, a las siguientes circunstancias: a) las funciones que llevaba a cabo el trabajador en cuestión, 'eran dirigidas, orientadas, examinadas y en realidad aprobadas finalmente por la Administración, que realmente era la destinataria de su actividad profesional'; b) se daba asimismo la circunstancia, de que el trabajador además de realizar la actividad objeto de la contrata o encomienda, realizaba también 'otros trabajos fuera del ámbito de esa encomienda'; c) y, finalmente, también se valoraba el hecho de que 'la demandante llevaba a cabo su actividad de ingeniero técnico agrícola en las dependencias de Alicante de la Consejería de Agricultura, en el número 2 de la calle Profesor Manuel Sala, junto con otros trabajadores de otras empresas públicas y también con el personal funcionario de la Generalidad, todos ellos mezclados, realizando la demandante idénticas tareas que desarrollaban los ingenieros técnicos agrícolas que tenían la condición de funcionarios de la Consejería, lo que revelaba que la insuficiencia de plantilla, el número de vacantes de funcionario era determinante para llevar a cabo la contratación de personal externo'.

En el caso que aquí debemos analizar y a tenor del relato de hechos probados que resultan inalterados y son vinculantes para esta Sala resulta claro que no podemos descartar la concurrencia de los requisitos que conforme a la doctrina expuesta determinan la declaración de cesión ilegal y ello pese a lo alegado por la parte recurrente. Como consta al hecho probado 8º de la sentencia a quo, en fecha 28/03/14, la GENERALIDAD VALENCIANA dictó 'Resolución de aprobación del expediente de la encomienda de gestión al IVAS para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones en el ámbito de la dependencia', Expediente IVAS NUM002 . Y en fecha Expediente IVAS NUM003 . En fecha 15/04/15, se resolvió aprobar la prórroga de la encomienda de gestión para el apoyo a la realización de los trabajos y actuaciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones que se señalan en el ámbito de la discapacidad, desde el 1/05/15 hasta el 30/04/16.

Así las cosas, en primer lugar debemos destacar que si bien las trabajadoras fueron contratadas para el desarrollo de unos trabajos específicos encomendados a la empresa contratante IVAS cuya estructura y objeto social coinciden con la finalidad y contenido de la misma, con la categoría de técnicas jurídicas, la dinámica de la ejecución de la prestación, el resultado y los destinatarios de los frutos aparecen revestidos de diversas notas de confusión. Las demandantes prestaban sus servicios en la calle Castán Tobeñas 77, Ciudad Administrativa 9 de Octubre, Torre 3, y tenían una cuenta de correo de la GVA, DIRECCION000 y DIRECCION001 . Realizaban además de las funciones administrativas, técnicas y profesionales necesarias para la gestión de los expedientes y actuaciones en el ámbito de la dependencia, la trabajadora Carmela , desde mayo de 2014, otras cuestiones que no eran esencialmente de dependencia, sino que venían referidas centros de personas mayores. Celia , por su parte, además de las funciones reseñadas con anterioridad, trataba otras, como las referidas a las subvenciones a entes públicos derivadas de la contratación según el programa de atención a la dependencia, y a la financiación del programa, siendo la encargada de la tramitación de expedientes de procedentes o con destino a otras Comunidades Autónomas.

A lo anterior cabe añadir que las demandantes utilizaban un PC de la Conselleria adscrito al IVAS, siendo el Servicio de Informática de la Conselleria de Bienestar Social el que resolvía sus incidencias, y teniendo ambas acceso a las aplicaciones -SIDEPENDENCIA, ADA, INTEGRA- y servidores de la CONSELLERIA, perteneciendo todos los medios materiales a la GENERALIDAD VALENCIANA. Y lo que es de suma importancia, Carmela recibía instrucciones sobre el trabajo a realizar de Camino , funcionaria perteneciente al Servicio de Envejecimiento Activo y Centros, antes Servicio de Gestión de Centros y Programas de Personas Mayores de la Dirección General de Dependencia y Mayores, de quien dependía funcional y jerárquicamente, y Celia de Camino , funcionaria del Servicio de Gestión de Centros y Programas de Personas Mayores.

La Sra. Carmela firmaba sus correos electrónicos como integrante del 'Servicio de Gestión de Centros y Programas de Personas Mayores. Dirección General de Dependencia y Mayores. Conselleria de Bienestar Social', y la Sra. Celia como perteneciente al 'Àrea de Dependencia i Comandes (IVAS), Vicepresidéncia i Conselleria d#igualtat i Polítiques Inclusives' y 'Servicio de Prestaciones y Relaciones con otras AAPP en materia de dependencia. Conselleria de Bienestar Social'.

La sentencia de instancia llega a la conclusión las demandantes realizaron funciones que excedían del objeto de la encomienda, lo que consideramos no es determinante para apreciar una cesión ilegal, pero sí el que llegaran a confundirse con personal de la GVA y a alcanzarse una identidad básica entre su trabajo y el que llevaban a cabo los demás trabajadores, funcionarios o contratados laborales de la Administración. Lo único que consta en la sentencia de instancia que efectuaba el IVAS era la tramitación de permisos, licencias y vacaciones, pero la propia sentencia referida llega a afirmar, con valor fáctico, que dependían funcional y jerárquicamente de funcionarios pertenecientes a la CONSELLERIA DE BIENESTAR SOCIAL.

Es evidente que debe existir una conexión y coordinación entre las codemandadas, pues están ligadas por una encomienda de gestión, pero no la mezcla o confusión entre los trabajadores de la Generalitat y de las demandantes contratadas por el IVAS que queda patente, hasta tal punto que las recurrentes actuaban como si formaran parte de la plantilla de la Generalitat y no en ejecución de una encomienda, no aportando IVAS por otra parte, ningún medio de producción propio. Se detecta una real desvinculación entre las actoras y la empresa contratante. Todo ello determina que esta Sala, y en este concreto litigio objeto de enjuiciamiento, aprecie la existencia de cesión ilegal, por lo que el recurso planteado deberá ser desestimado y la sentencia a quo confirmada.



TERCERO.- Procede imponer las costas a la entidad pública recurrente que aparece como empleadora que, aun exenta de depósito y consignación, no tiene reconocido en su condición de empleadora el beneficio de justicia gratuita. ( STS de 27/12/2013 -rec.3214/2012-).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuestos en nombre de INSTITUTO VALENCIANO DE ACCIÓN SOCIAL y GVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Valencia, de fecha 29 de enero de 2017; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Condenamos a la parte recurrente a abonar al letrado impugnante 300 € en concepto de costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1710 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.