Sentencia SOCIAL Nº 2291/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2153/2019 de 17 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2153/2019
NIG PV 48.04.4-18/009313
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0009313
SENTENCIA N.º: 2291/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de diciembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ELA STV y COMISIONES OBRERAS -CC.OO- contra la sentencia
del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de junio de 2019, dictada en proceso
sobre CIC, y entablado por ELA STV frente a SANITAS RESIDENCIAL P. VASCO S.A., COMITE DE EMPRESA
DE U.P.V. y COMISIONES OBRERAS -CCOO-.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Por el sindicato ELA se interpone demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a SANITAS RESIDENCIAL P VASCO SA y su Comité de empresa, siendo interviniente el sindicato CCOO, reclamando la ilegalidad del calendario laboral del año 2019 en lo que respecta a las plantas 1º, 2ª y 4º, en relación a la decisión de la mercantil de reducir el Turno de refuerzo R1 en una hora, pasando a desempeñar la jornada de 8 a 11.30 en vez de 7 a 11.30 por las gerocultoras del referido turno, un total de 52 trabajadoras/es.

En la empresa existen diferentes turnos de trabajo en las plantas: turno de mañana, turno de mañana especial, turno de tarde y turno de noche. Turnos que no se han modificado. Los turnos de refuerzo están pensados para atender a las mayores demandas de servicio que se producen en esa franja horaria donde los usuarios requieren de una mayor atención personal. La reducción de esa hora de turno ha sido ofrecida al personal a jornada parcial que voluntariamente se haya adscrito a ese turno, no constando la obligatoriedad del mismo .



SEGUNDO.- Por la empresa y el comité se realizan reuniones de fijación de calendario laboral el 17 y 25 de septiembre, el 5 de octubre y 6 de noviembre, alcanzando acuerdos parciales en la distribución de la jornada .

Se dan por reproducidas las citadas actas.



TERCERO.- En la planta tercera no existe el R1 ( refuerzo de 4.5 horas) afectado por la reducción y el calendario es diferente en esa planta con un R2 ( 3 horas) que implica 15 días de refuerzo anuales por trabajadora y no 27 por trabajadora como en el resto de plantas , por acuerdo con el Comité se suprime el refuerzo de la planta tercera para adecuar la nueva jornada al calendario de 2019 y a la reducción de jornada máxima fijada en Convenio, concediendo la reducción de las 20 horas anuales fijada en Convenio por jornadas completas.

En el resto de personal que tiene otros puestos como médico, fisioterapeutas. cocina, psicólogos, ha sido acometida la reducción en jornadas completas, siendo la distribución de la jornada y sus turnos diferentes a los planteados en la presente demanda para el colectivo de gerocultoras afectadas.

En el año 2018 y por disposición del articulo 17 del Convenio la empresa también fijo esa reducción de jornada en jornadas completas . El calendario de 2018 se pacta en 2017, aun no estaba en vigor el Convenio actual que se publica el 9 de febrero de 2018 y pacta una reducción de jornada consecutiva de 20 horas anuales en 2018 y 2019. Establecidos los calendarios la empresa concede a la totalidad de la plantilla la compensación de esas 20 horas en jornadas completas para 2018.



CUARTO.- El articulo 17 del Convenio de aplicación señala: 'Jornada y horario de trabajo Se establece para los años 2016 y 2017 una jornada anual máxima de 1698 horas, de las que 1683 serán para la actividad habitual y 15 para la formación continua.

Para el año 2018 la jornada anual máxima será de 1678 horas, de las que 1658 serán para la actividad habitual y 20 para la formación continua.

Para el año 2019 la jornada anual máxima será de 1658 horas, de las que 1638 serán para la actividad habitual y 20 para la formación continua.

Para el año 2020 la jornada anual máxima será de 1638 horas, de las que 1618 serán para la actividad habitual y 20 para la formación continua.

Para el año 2021 la jornada anual máxima será de 1618 horas, de las que 1598 serán para la actividad habitual y 20 para la formación continua.

A partir del 31 de diciembre de 2021 la jornada anual máxima será de 1592 horas, de las que 1572 serán para la actividad habitual y 20 para la formación continua.

Las 20 horas de formación continua establecidas a partir del año 2018 computarán como efectivamente trabajadas al igual que sucedía con las 15 horas reguladas anteriormente siempre que se proceda conforme a lo dispuesto en el presente artículo.

El personal con jornada inferior a las establecidas anteriormente mantendrá su jornada, siempre con una base mínima de 1592 horas.

La reducción de jornada se acuerda que salvo acuerdo expreso en cada centro, se mantendrá la jornada tipo diaria actual, por lo que en consecuencia, los efectos de esta reducción de jornada deberán de tener impacto en horas/jornadas/medias jornadas, de descanso, no en minutos/día.

Los trabajadores prestan servicios en turnos rotatorio de mañana, tarde y partido. '

CUARTO.- Intentada mediación ante el PRECO resultó sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMAR la demanda presentada por el sindicato ELA frente a la empresa SANITS RESIDENCIAL PAIS VASCO SA, COMITÉ DE EMPRESA Y CCOO, absolviendo a la empresa de las pretensiones frente a ella ejercitadas y declarando ajustado a derecho el calendario de 2019.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao dictó sentencia el 10-6-2019 en la que desestimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por entender que la interpretación adecuada del art. 17 del Convenio Colectivo de Centros de la Tercera Edad facultaba para reducir la jornada de trabajo una hora al día hasta alcanzar las 20 de disminución que se habían pactado en el Convenio Colectivo para el ejercicio 2019.

Partiendo de esta facultad se indica que no ha concurrido ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo porque esta reducción de una hora no es una variación que pueda considerarse sustancial. Y, por último, se indica que la realización del turno de refuerzo R1 que afecta a las plantas 1ª, 2ª y 4ª del centro donde prestan servicios los afectados, determina una diferencia con quienes llevan a cabo dicho turno en el refuerzo de la planta 3ª e, igualmente, respecto a las condiciones de trabajo que son distintas al resto de operarios.

De esta diferenciación colige la Magistrada de instancia que no concurren circunstancias similares de las que deducir un supuesto de desigualdad ilegal.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación tanto el Sindicato Comisiones Obreras como el Sindicato ELA. Aquel recurso plantea un motivo por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denunciando la infracción de los arts. 41 ET y 17 del Convenio Colectivo. El Sindicato ELA suscita un primer motivo de nulidad por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS. En una larga enunciación de preceptos viene a señalar este, intercalando tanto preceptos procesales como materiales, que la sentencia de instancia no es congruente con la petición realizada en la demanda, y en este sentido no atiende, dice, a la discriminación alegada ni a la doctrina de los actos propios que se considera por el recurrente que se ha vulnerado por la práctica empresarial. Señala que no existe motivo para diferenciar al colectivo que presta servicios en las plantas afectadaspor el conflicto; que la interpretación del art. 17 del Convenio Colectivo conduce a que deben reducirse jornadas y no horas de trabajo; y, por último, indica que en la ejecución del calendario para el ejercicio 2018 se conocía la reducción de jornada anual que luego fijó el convenio y que fue por ello que se establecieron jornadas reducidas y no variación en las horas de trabajo.

Los motivos segundo y tercero, también del Sindicato ELA, suscitan por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS la denuncia de los arts. 17 del Convenio Colectivo y 1281 a 1286 del Código Civil y 41 del ET. Se indica, en estos dos motivos, que la interpretación del art. 17 del Convenio Colectivo conduce a reducir jornadas, y no horas en el turno de trabajo, y que no habiendo existido un procedimiento de modificación sustancial colectivo se vulnera el art. 41 del ET, puesto que no se encuadra ni legitima el cambio ofertado en el calendario del ejercicio 2019 con el ius variandi de la empresa.

Ambos recursos son impugnados por la empresa, la que manifiesta que ha actuado en la real interpretación del Convenio Colectivo que le faculta a reducir horas y no jornadas, suscitando descanso de horas y no de jornadas en el proceso de disminución de la jornada anual en 20 horas que ha previsto el Convenio para el ejercicio cuestionado. Se opone a la existencia de una modificación sustancial y, alternativamente, indica que la negociación del calendario laboral ya lleva consigo la posible negociación de la modificación.



TERCERO.- Como indica la impugnación del recurso el primer motivo de nulidad del Sindicato ELA entremezcla cuestiones adjetivas y materiales, y, realmente, no llega a pedir con carácter principal la nulidad de la sentencia de instancia sino más bien un pronunciamiento que dé respuesta a las alegaciones y pretensiones de la demanda.

La primera consideración que vamos a realizar es que la nulidad de actuaciones requiere que se acredite que ha existido una quiebra del procedimiento que produzca indefensión ( TS 25-4-2018, recurso 1835/16). De aquí el que la nulidad, por afectar a las actuaciones procesales y al principio de eficacia de las mismas, sea una medida extraordinaria y excepcional ( TS 24-1-2018, recurso 72/17).

No existe en la sentencia de instancia ninguno de los vicios que se le atribuyen en el recurso a la misma.

En primer término: la sentencia es claramente congruente con la pretensión, y cumple con sobrada solvencia cualquier umbral de razonabilidad y, además, otorga respuesta a todas las cuestiones suscitadas. Recordemos que la congruencia de la sentencia supone el ajuste entre lo pedido y lo concedido, (TS 6-7-2016, recurso 155/15). En nuestro caso la sentencia analiza tanto la interpretación del Convenio Colectivo como la actuación de la empresa en el ejercicio 2018 y las causas que estima diferencian al colectivo afectado con el resto de trabajadores. Por tanto, el recurrente lo que hace es identificar la discordancia entre su argumentación y el que sirve de basamento a la Magistrada de instancia con la congruencia, y ello supone que desestimemos el primer alegato que se formula.

Sin embargo, y ante la amplia fundamentación del primer motivo hemos de recoger y considerar, en concordancia con los motivos segundo y tercero del recurso de ELA y el único del Sindicato Comisiones Obreras, las argumentaciones que se vierten.

En efecto, en realidad suscitan los recurrentes las mismas tres cuestiones que la sentencia de instancia ya ha abordado. En primer término: la interpretación del art. 17 del Convenio Colectivo en orden a perfilar si este concede la posibilidad de reducir horas del turno de trabajo; en segundo lugar: si existe una quiebra del principio de igualdad; y, en tercer lugar: si se ha vulnerado la doctrina de los actos propios.

Comencemos por este último alegato. Esta doctrina de los actos propios significa que la buena fe dentro del negocio jurídico se desenvuelve dentro de la imposibilidad de contrariar las declaraciones previas, salvo causa justificada. El principio de buena fe es capital dentro del derecho tanto procesal como material ( TS 28-4-2017, recurso 214/16), e implica el que las partes queden vinculadas a sus declaraciones de voluntad precedentes (TS 16-7-2015, recurso 180/14).

En nuestro caso no existe ninguna vulneración de la práctica previa de la empresa, y ello porque si el calendario de 2018 se negoció con anterioridad a la publicación del Convenio Colectivo que se cuestiona, quinto de los Centros de Asistencia a la Tercera Edad, difícilmente podemos establecer un precedente. De otro lado, tampoco consta una declaración de suficiente entidad como para desprender de la misma un ánimo de consolidar una interpretación. De aquí el que se desestime este alegato.



CUARTO.- Los Convenios Colectivo se interpretan desde la perspectiva de los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil ( TS 7-11-2018, recurso 198/2017 que nos recuerda que debemos acudir a la instancia de la literalidad y de la finalidad de lo convenido).

El convenio colectivo es la fuente primigenia y única del derecho laboral, frente al sistema o elenco de fuentes del art. 1 del Código Civil, el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 37 CE, prima una fuente autónoma y específica que es el convenio colectivo, el que supone la suplantación de la voluntad o declaración subjetiva a favor de la colectiva y general. Esta riqueza del convenio lleva consigo, además, que la norma convencional se interprete como una Ley y como un contrato, y de aquí esa dualidad de instrumentos interpretativos, - artículos 3 y 1281 y siguientes del Código Civil-.

Dicho lo anterior, ciertamente, el art. 17 del Convenio Colectivo pudiera plantear ciertas dudas por la utilización que realiza de términos como horas, jornadas y medias jornadas. Pero, esta dificultad, creemos que se soslaya atendiendo al propio contexto del art. y a los términos que utiliza. Por un lado, se está fijando una reducción encadenada de jornadas que anualmente implica una disminución de 20 horas anuales. El parámetro de reducción es el de la jornada anual. En segundo lugar, este artículo 17 alude expresamente a que para practicar la reducción de la jornada se va a atender a un criterio inicial que es el de mantener la jornada ' tipo diaria actual'.

Tercero, si esto es así, la jornada diaria del trabajador no puede quedar afectada, y por tanto la reducción de esa jornada debe llevarse a cabo bien por horas, jornadas o medias jornadas, que serán siempre de descanso.

Ello qué quiere decir, pues lisa y llanamente que al trabajador se le debe respetar la jornada que realiza al día, y que se reducirá esa jornada para tener descansos.

Y aquí es donde interpretamos los términos horas/jornadas/medias jornadas. Si la jornada es por horas la reducción serán horas; si es por jornadas completas, por jornadas completas; y si se realiza una media jornada, entonces el descanso será media jornada.

Lo anterior significa que la razón interpretativa asiste a los recurrentes, y la reducción de esas 20 horas lo son en las jornadas completas que corresponden a cada trabajador diariamente; o lo que es lo mismo, se descansan jornadas, no horas fragmentadas en cada una de las jornadas de trabajo.



QUINTO.- Si lo anterior no resultase suficiente, todavía esta Sala considera que existe una quiebra del principio de igualdad. La igualdad supone que ante situaciones similares el tratamiento sea el mismo, y solamente cuando existe un motivo de diferenciación entre los sustratos fácticos es posible aplicar distintas respuestas ( TS 15-3-2016, recurso 96/15). Por tanto, solamente existe posibilidad de diferenciar colectivos cuando objetiva y razonablemente concurre una diferencia.

Pero, en nuestro caso, no existe esa diferencia. Evidentemente hay elementos que siempre diferencian las situaciones. Partiendo de la misma individualidad o subjetividad de cada trabajador; de que su tiempo y su actividad nunca es igual a la del compañero; o que la misma ubicuidad siempre implica un espacio diferenciado; partiendo de ello, decimos, habrá que determinar si la diferencia concurrente es real y esencial o solo aparente.

No todos los elementos son relevantes, y en muchos casos no lo son. Lo relevante es que exista un parámetro de racionalidad que implique la diferencia.

En nuestro supuesto éste no se presenta, y ello porque se prestan iguales servicios por el colectivo afectado que el resto de trabajadores. El trabajo en las plantas no se acredita que sea distinto, y lo que se lleva a cabo en ellas son turnos de trabajo, siendo indiferente que el turno sea de refuerzo o sea ordinario, de mañana, tarde o noche. La situación concurrente no lleva consigo ningún tipo de significación especial, al menos en principio, y la distinción de lo que aparentemente se presenta similar deberá acreditarse. En realidad, lo que se evidencia es que la empresa presenta un interés específico respecto a la situación de estos demandantes, pero ese interés no lleva consigo que pueda diferenciarse el trabajo o las jornadas. Y de aquí el que, nuevamente, es estimable el recurso.

De todo lo anterior se desprende: por un lado, que existe una vulneración del Convenio Colectivo y de lo establecido en el art. 17 del mismo por parte de la empresa; y, en segundo término, que se ha impuesto un cambio de una previsión del Convenio Colectivo sin adecuarse al sistema idóneo, que es el del art. 41 ET.

Al hilo de lo anterior referiremos que: por un lado, no se cuestiona el carácter colectivo de la modificación; y, de otro, no es posible suplantar el cauce del art. 41 ET por actos que puedan ser cercanos, pues este procedimiento lleva consigo una serie de actuaciones y, en su caso, cuando menos, una justificación de la causa, y sobre la base de una alegación de la misma, que no puede confundirse con la actuación de una mejora empresarial.

Por último, y también dentro de la esfera del concepto de modificación sustancial, el indicar que la variación ofertada vulnera el Convenio Colectivo, pero afecta a la jornada de trabajo y el horario y la distribución del tiempo del mismo, sin que pueda descartarse que también lleva consigo una implicación del régimen del trabajo a turnos ( art. 41, nº 1, a), b) y c) del ET). Veamos que la medida incide tanto sobre la jornada a realizar como sobre el horario, así como respecto del tiempo de descanso, pues si el art. 17 del Convenio Colectivo estaba perfilando una reducción de jornada con la misma se ha querido incrementar el tiempo de descanso, y en consecuencia el menor trabajo se debe aprovechar con tiempo de descanso. Este tiempo de descanso, en principio, no se adecúa con una compensación fragmentada de horas, sino con una globalización que determine un descanso efectivo del trabajador.

Finalmente, la consecuencia de la nulidad de la medida se impone por la quiebra del art. 14 CE que se ha expuesto, amén de las anomalias formales también ya precisadas.

Por todo lo indicado se va a estimar tanto el recurso del Sindicato ELA como el de Comisiones Obreras, y, por tanto la demanda de aquél.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estiman los recursos de suplicación interpuestos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 10-6-2019, procedimiento 898/2018, por don Asier Kamiruaga Aretxabaleta, abogado que actúa en nombre y representación del Sindicado ELA/STV y doña Rebeca Jiménez Nieto, Letrado que lo hace por cuenta de la Central Sindical de Comisiones Obreras de Euskadi, y con revocación de la misma se declara nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo practicada por la empresa Sanitas Residencial País Vasco, S.A., a la que se condena a estar y pasar por la anterior declaración y a reponer a las trabajadores en sus anteriores condiciones de trabajo, en concreto de jornada y horario de entrada y salida, por incumplimiento de lo establecido en el art. 17 del Convenio Colectivo, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2153-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2153-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.