Sentencia Social Nº 2293/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3148/2014 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Recurso nº 3148/14 -AC- Sentencia nº 2293/15

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)

Iltma.Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ALVAREZ

En Sevilla, a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2293 /15

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número DOS de los de CORDOBA en sus autos nº 1068/13,ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Ismael contra la MUTUA FRATERNIDAD MUPRESPA y la recurrente, sobre reclamación de derechos se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15-9- 14 por el Juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- El actor D. Ismael , nacido el NUM000 de 1960, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de oficial de 1ª de la construcción (encofrador) autónomo.

II.- El actor, tras haber estado en situación de incapacidad temporal desde el 7 de septiembre de 2011, fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de accidente de trabajo, por Resolución de 2 de octubre de 2012 de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Córdoba (folio 79), tras informe propuesta del E.V.I. de 25 de septiembre de 2012 (folio 80), que determinó un cuadro clínico residual de accidente de trabajo el 7 de septiembre de 2011, con estallido de pilón tibial izquierdo; y como limitaciones orgánicas y funcionales, limitado para tareas que implicaran requerimientos moderados de tobillo izquierdo.

En la Resolución del INSS se indicaba que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 25 de septiembre de 2014.

El actor había sufrido accidente de trabajo el 7 de noviembre de 2011, con resultado de fractura del pilón tibial izquierdo, teniendo las contingencias profesionales cubiertas con la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

III.- El 11 de octubre de 2012 el actor presentó escrito ante el INSS (folio 54) comunicando que iba a ejercer actividad remunerada como administrador único de la entidad CONSTRUCCIONES HERMANOS RICARTE DE FERNÁN NÚÑEZ S.L., realizando funciones de encargado o gerente de la misma, siendo dicha actividad compatible con sus situación.

IV.- Iniciado de oficio expediente de revisión de oficio, al nº NUM003 , fue examinado por el E.V.I., que en fecha 31 de julio de 2013 (folio 69) determinó un cuadro clínico residual de accidente de trabajo el 7 de septiembre de 2011, con estallido de pilón tibial izquierdo, tobillo izquierdo con balance articular limitado en más del 50 %, continuando en alta en el RETA ininterrumpidamente desde que se le reconoció la incapacidad permanente total, declarándolo en situación de NO INVALIDEZ al haber experimentado mejoría, lo que se acordó por Resolución del INSS de 31 de julio de 2013, con efectos desde el 31 de julio de 2013 (folios 67 y 68).

V.- Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 4 de septiembre de 2013, solicitando que se le mantuviera en situación de incapacidad permanente total, que fue desestimada por Resolución del INSS de 27 de septiembre de 2013, tras informe del E.V.I. de 26 de septiembre de 2013, que insistió en su anterior valoración.

VI.- Mediante resolución del INSS de 29 de abril de 2013 (folios 36 y 37) se declaró la incompatibilidad de la actividad del actor con la incapacidad concedida, y el cobro indebido de las prestaciones de incapacidad temporal desde el 1 de noviembre de 2012 al 30 de abril de 2013, por importe de 2.837,74 €.

Disconforme con la anterior resolución, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 21 de mayo de 2013, que fue desestimada por Resolución del INSS de 20 de junio de 2013, que insistía en la incompatibilidad anterior.

Las anteriores resoluciones del INSS, de 29 de abril y 20 de junio de 2013, son el objeto de impugnación por parte del actor en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador interpuso demanda que fue estimada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 15 de septiembre de 2014 , declarando la compatibilidad de la situación de incapacidad permanente del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos reconocida al demandante, con el alta en dicho régimen para la actividad de gerente de sociedad. Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora de prestaciones, aduciendo un único motivo al efecto.

SEGUNDO.-Se plantea el recurso de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando la infracción del artículo 82 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o Autónomos. Pone de relieve al efecto que el trabajador ha continuado encuadrado en la misma actividad de autónomo dedicado a la construcción de edificios desde el 1 de abril de 2001 sin solución de continuidad hasta el día de la fecha, no causando baja ni tan siquiera cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total, limitándose a manifestar que continuaría dedicándose a la misma actividad de construcción de edificios realizando funciones de encargado gerente. El concepto de profesión habitual debe de considerarse equivalente al de grupo profesional, entendido como el conjunto de tareas y funciones que forman parte de la actividad desempeñada por el trabajador. Además, si la pensión de incapacidad permanente tiene por finalidad la de suplir la falta de las rentas del trabajo, ello supone la compatibilidad con otra actividad diversa para la que conserve capacidad de ganancia, pero no con el desempeño retribuido de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez.

Se hace preciso establecer una sintética exposición de los hechos acaecidos en las presentes actuaciones en orden al adecuado examen de las cuestiones planteadas en el recurso.

El trabajador, oficial de primera de la construcción autónomo nacido el NUM000 de 1960, fue declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de octubre de 2012, con fecha de efectos económicos del día 2 anterior, declarándose la responsabilidad el abono de la prestación por parte de Fraternidad Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275. Se le apreció accidente de trabajo de fecha 7 de septiembre de 2011 con fractura estallido de pilón tibial izquierdo, quedándole limitación para requerimientos moderados del tobillo izquierdo.

Mediante comunicación de 11 octubre 2012, el trabajador indicó que ejercería actividad remunerada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos como administrador único de la empresa 'Construcciones Hermanos Ricarte de Fernán Nuñez SL'. Realizando funciones de gerente, actividad que consideraba compatible con la situación de incapacidad permanente para la profesión habitual de oficial de 1ª de la construcción.

Por resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29 de abril de 2013 se declaró la incompatibilidad de la situación de incapacidad permanente total reconocida con el ejercicio de trabajos por cuenta propia pertenecientes al mismo sector de actividad, requiriéndole al reintegro de las prestaciones que se consideraban indebidamente percibidas correspondientes al periodo de 1 de noviembre de 2012 al 30 de abril de 2013.

En resolución de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social del 31 julio 2013, se declaró que el trabajador presenta una mejoría en el estado de sus lesiones, debiéndose considerar que no presentaba reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen su capacidad laboral, declarando extinguida la pensión de incapacidad permanente total con fecha de efectos de 31 Julio 2013.

TERCERO.-La cuestión ha sido resuelta sin embargo en términos contrarios a los propuestos por la Entidad Gestora de prestaciones por la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005 , cuando manifestaba respecto de caso análogo al examinado en las actuaciones, que ' La cuestión que se somete a debate con el presente recurso es la compatibilidad de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de «transportista-repartidor/autónomo», que tiene concedida el demandante y ahora recurrido, con el ejercicio de la actividad profesional de gestor administrativo de la empresa de transporte de mercancías por carretera, de la que es titular. (...)

Acreditada la contradicción, se está en el caso de establecer cuál sea la doctrina correcta. Hemos de examinar a tal fin las infracciones que denuncia la parte recurrente, que son relativas a los arts. 137.2 y 4, en relación con el art. 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social .

El art. 137 (atendiendo al texto original, de acuerdo con la disposición transitoria quinta bis LGSS .) establece en su apartado segundo, en lo que interesa al presente recurso, que «se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo». A su vez el apartado 4 de dicho artículo prescribe lo siguiente: «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

El art. 141.1 LGSS se remite a normas reglamentarias (fundamentalmente el art. 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969) al disponer lo siguiente: «En caso de incapacidad permanente total para la profesión habitual, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, con el alcance y en las condiciones que se determinen reglamentariamente»...

La cuestión relativa a la compatibilidad de la prestación por incapacidad total y el ejercicio de otras actividades profesionales ha sido ya abordado por la Sala en diversas sentencias, entre ellas las de 28 de enero de 2002 (rec. núm. 1651/2001 ), 28 de julio de 2003 (rec. núm. 3669/2002 ), 2 de marzo de 2004 (rec. núm. 1175/2003 ), 15 de octubre de 2004 (rec. núm. 5809/2003 ) y 29 de octubre de 2004 (rec. núm. 5644/2003 ), con doctrina unificada que ha de seguirse por razones de igualdad y seguridad jurídica, que constituyen la razón de ser institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Es suficiente, por ello, con remitirnos a sus fundamentos, sin perjuicio de señalar, como dijimos en la sentencia de 29 de octubre de 2004 respecto de las tres primeras sentencias que hemos citado, que «dichas sentencias, tras interpretar los artículos 137.1 y 2 y 141.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 24.3 de la OM de 15 de abril de 1969 -precepto que se mantiene tras la vigencia del Real Decreto de 21 de julio de 1995 - establecen que el derecho a la compatibilidad surge en cuanto queda acreditado que el beneficiario de pensión de invalidez desarrolla luego una profesión distinta y tareas diversas a aquellas para las que fue declarado en situación de incapacidad permanente total [...]»...

La aplicación al presente caso de la doctrina expuesta conduce a la desestimación del recurso, según se razona a continuación.

Es claro que la actividad a desarrollar por el demandante tras el alta de 1 de junio de 2002 en el RETA (gestión administrativa de la empresa de transportes) supone la realización de tareas diversas a aquellas que realizaba cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total (y que eran las de transportista-repartidor).

Ahora bien, el problema se plantea en orden a determinar si dichas diferentes tareas responden o no a profesiones diferentes. Más concretamente, se trata de determinar si la nueva actividad (gestión administrativa) constituye en verdad una profesión «distinta» -según la expresión utilizada por el art. 137.4 LGSS -, o bien dicha actividad y la anterior se engloban en el concepto de una misma profesión, en cuanto son partícipes en el ejercicio de una misma actividad económica (empresa de transportes), que fundamenta la afiliación al RETA en ambos casos como transportista.

Planteada así la cuestión, no pueden desconocerse varios extremos. En primer lugar, una y otra actividad responden a actividades profesionales diferentes, pues lo son efectivamente, y así consta en la vida laboral, la realización de funciones de administración de empresas (con independencia de la actividad de transporte) y la realización de funciones de reparto de mercancía (con independencia de la actuación administrativa que, en su caso, pueda servirle de control). En segundo lugar, el hecho de que ambas actividades concurran en una misma actividad empresarial no desvirtúa el diferente carácter profesional de cada una de ellas, que, obviamente, pueden ser ejercidas por distintas personas. En tercer lugar, el ejercicio de ambas actividades por una misma persona no justifica ni sirve de fundamento para una pretendida unificación de lo que es diverso (gestión administrativa y reparto de mercancías) tanto conceptualmente como en su realización práctica.

En definitiva, lo que se quiere decir es que la unidad referida al ejercicio de una actividad económica (en este caso la empresa de transporte) no supone que se ejercite una sola actividad profesional: no desaparece la peculiar identidad de cada una de las actividades que - correspondiendo a distintas profesiones- conforman en su globalidad dicha actividad económica. Precisamente sobre esta apreciación se sustenta en buena medida lo que afirma la sentencia recurrida con referencia al caso de autos, al señalar la confluencia de dos componentes en el ejercicio de una actividad económica: uno específico y central (la realización del trabajo lucrativo) y otro genérico y común a toda actividad organizada (gestión y administración).

Por todo ello hemos de entender que la actividad de gestión administrativa, que configura la nueva actividad del demandante respecto de su cuestionada alta en el RETA, es compatible con la prestación de incapacidad total, que en su día se le había reconocido respecto de su actividad profesional de transportista-repartidor.

Por último, alude la parte recurrente al particular de la sentencia de suplicación en el que acuerda la compatibilidad «por el tiempo prudencial y necesario» para llegar a la liquidación del negocio. Esta referencia temporal que hace la sentencia recurrida no es relevante a los fines de la resolución que haya de adoptarse en el recurso pues, cualquiera que pudiera ser la causa de este concreto pronunciamiento, lo cierto es que no afecta a la cuestión objeto de debate, atinente a la compatibilidad o no de la gestión administrativa con la prestación de incapacidad. La compatibilidad existe, según queda razonado, por lo que no se han vulnerado los preceptos invocados. En consecuencia no puede declararse la incompatibilidad; y otro pronunciamiento, yendo más allá de la simple desestimación del recurso, comportaría una reforma en perjuicio del recurrente, lo que no cabe en Derecho.'

Debe aplicarse dicho criterio, a pesar de la variación del contenido del precepto aplicable. Dispone el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social lo siguiente: ' 1. En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.

De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social.'.

Dicha redacción fue introducida por la Ley 27/2011, de 1 de agosto de Reforma de las pensiones, con fecha de entrada en vigor del 1 de enero de 2013 y se hallaba por lo tanto vigente al tiempo de dictarse la resolución de incompatibilidad por parte de la Entidad Gestora que es impugnada en las presentes actuaciones. Esta por su parte viene a ser independiente respecto de la que haya podido interponerse por la revocación del grado de incapacidad permanente total inicialmente reconocido.

El criterio expuesto se adecua igualmente a lo señalado por el artículo 82 de la de Orden de 24 de septiembre 1970 que dicta normas para la aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos: ' Las pensiones vitalicias otorgadas por este Régimen Especial a causa de la invalidez serán compatibles con el ejercicio de aquellas actividades y trabajos, sean o no lucrativos, compatibles con el estado del inválido, y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.'.

No cabe sino desestimar en consecuencia el recurso interpuesto por la Entidad Gestora, con paralela confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Córdoba de fecha 15 de septiembre de 2014 en el procedimiento seguido a instancias de D. Ismael frente a la Entidad recurrente y Fraternidad Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275 en reclamación de derechos, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3148- 14, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla a 24-9-15.