Sentencia Social Nº 2293/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2134/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2134/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/002073

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0002073

SENTENCIA Nº: 2293/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ezequiel contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 21 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre CIC, y entablado por Ezequiel frente aGESKON FERNANDEZ & ARRANZ CONSTRUCCIONES S.L..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º:El presente conflicto colectivo afecta a ocho trabajadores de la empresa demandada.

2º:Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Bizkaia.

3º:Con fecha de 12 de febrero de 2015 la empresa demandada notifica a los trabajadores Patricio , Luis Francisco , Camilo , Héctor , Rafael , Ezequiel , Juan Ignacio y Clemente , comunicación del siguiente tenor literal:

'A través de la presente, y al amparo del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , ponemos en su conocimiento que con fecha de efectos 28 de febrero de 2015, se le dejará de abonar el Plus de Peligrosidad que venía Vd. percibiendo, al entender que no se dan los requisitos establecidos en el artículo 32 del Convenio Colectivo aplicable para su devengo.

Se pone en su conocimiento que si resulta perjudicado por la modificación sustancial tiene derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses.'

4º:La empresa venía abonando a los trabajadores que prestan servicios en PETRONOR un plus de peligrosidad. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'SE ESTIMAla excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la empresa demandada GESKON FERNÁNDEZ&ARRANZ CONSTRUCCIONES SL, sin perjuicio del derecho de los trabajadores a impugnar la modificación operada a través del procedimiento del artículo 138 LJS'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao dictó sentencia el 20-7-2015 en la que declaró la inadecuación de procedimiento por razón de que impugnándose una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y afectando la misma a ocho trabajadores, sobre un plantilla inferior a 100 operarios, la modificación debe de considerarse individual, y no colectiva, por lo que la acción que nace es la de impugnación pero por la vía individual y no colectiva.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora, y en tres motivos, en el primero de ellos, por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS , pretende la nulidad de la sentencia para que exista un pronunciamiento sobre el fondo, y al efecto alega dos argumentos: el primero, que el procedimiento adecuado es el de conflicto colectivo, por reunirse los requisitos del mismo; y, segundo, que existe un vicio de incongruencia en la sentencia recurrida al no pronunciarse sobre la cuestión de fondo. El segundo motivo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , pretende, en su caso, que si no procede la nulidad por tratarse de un medio extraordinario, se declare que el procedimiento adecuado es el de conflicto, y al efecto se alude a los arts. 97 , 138,7 y 153 LRJS , reiterándose que estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, aludiéndose a que otros trabajadores no quedaron afectados en su contrato de trabajo por la modificación sustancial, porque (esto es lo que argumenta), sus contrataciones eran temporales, y se aquietaron a la decisión empresarial.

A través de la reforma del art. 41 ET introducida por la Ley 3/2012, de 6 de julio se simplificó el criterio delimitador de la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva respecto de la individual, acudiéndose a un elemento meramente cuantitativo, o de trabajadores afectados. En principio, por tanto, para que pueda apreciarse una afectación colectiva, y por tanto se etiquete la modificación sustancial de colectiva, se requiere que afecte, en empresas de menos de 100 trabajadores, al menos a diez de los operarios. El recurso expone unos datos, como son: 14 trabajadores en la empresa, y ocho afectados. Con esta cuantificación numérica el parámetro objetivo de afectación, y por ello de la naturaleza de la modificación, nos conduce a la misma conclusión que la instancia: estamos en presencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual.

El procedimiento adecuado para determinar y delimitar la idoneidad de la modificación es el individual, y, por tanto, el procedimiento de conflicto colectivo no es el que posibilita la ley, por lo que la excepción ha sido correctamente estimada.

El recurrente, realmente, lo que busca es acudir al conflicto colectivo por la vía generalista de argumentar que como estamos ante una práctica que afecta a un grupo homogéneo de trabajadores y existe un interés jurídico, las normas generales del conflicto colectivo son las que deben aplicarse. En términos generales, el proceso de conflicto colectivo es aquel que afecta a un grupo genérico de trabajadores con un interés general que reside en el grupo ( TS 13-3-2014, recurso 1287/2013 ). El conflicto colectivo se contrapone al plural o individual, que es el sumatorio de otros de la misma naturaleza. En estos conflictos plurales lo que existe es una pretensión común, pero su basamento es de cada trabajador, que coincide en la pretensión con el resto. El procedimiento colectivo e individual coinciden en la existencia de la acción, como presupuesto impugnatorio de la modificación, la práctica o la conducta empresarial adoptada. Pero el que exista acción, y por tanto se pudiera desestimar una excepción de falta de acción, no implica que el procedimiento adecuado sea el idóneo. Y ello, y respecto al conflicto colectivo, por dos razones: primera, porque el conflicto colectivo tiene una naturaleza específica, que se relaciona directa e íntimamente con esa característica propia del derecho social, que admite en la interlocución y en las fuentes normativas la introducción de la autonomía colectiva frente a otras ramas del derecho que sitúan la voluntad subjetiva como primado de los derechos; y, segunda, porque el legislador delimita los supuestos del conflicto colectivo en razón a la afectación, tanto de materias como de sujetos legitimados, perfilando el cauce del conflicto colectivo de conformidad a su propia excepcionalidad y el mismo rango que le ha otorgado el art. 37,2 CE . De estos extremos indicados el que, y básicamente del último, el art. 153,1 LRJS , establezca que son impugnables por la vía del conflicto colectivo las modificaciones sustanciales contenidas en el art. 41,2 ET . Y estas son las que afectan a diez trabajadores en empresas de menos de 100. La posibilidad de que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales se articulen por conflicto colectivo está vetada, y ello porque si se incluyen unas se están excluyendo las otras, y lo cierto es que la misma demanda nos remite a una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y el suplico de ella es clara, como es la reposición 'en nuestras anteriores condiciones de trabajo esto es el derecho al percibo del plus de peligrosidad'. Esta es la pretensión actora, y la misma se muestra frente a una articulación del art. 41 ET por el empresario. Esta delimitación del poder organizativo empresarial mediante una vía específica, como es el art. 41 ET , vincula tanto al empleador como al trabajador, y le pauta a este para una impugnación que, en este caso, se objetiva es la individual. Ello, igualmente, nos impide la posibilidad de modificar el procedimiento, pues el titular de la acción ha pretendido ser el representante de los trabajadores, y lo hace en tal cualidad.

De todas maneras, y continuando con la cuestión que se examina, debe tenerse en cuenta que, generalmente, la determinación del plus pretendido no se sustancia por un procedimiento de conflicto colectivo ( TS 20-1-2004, recurso 91/2003 ), sino que se canaliza por una pretensión individualizada, y ello porque, y en este caso se demuestra, la petición es de reintegro individualizado del importe del complemento.

Por último, y respecto al procedimiento, y lo señala la impugnación del recurso, no se han introducido elementos o datos fácticos de los cuales se pueda deducir alguno de los extremos que manifiesta el recurso. En efecto, si aludimos al número de trabajadores lo hacemos por aproximación, pues la sentencia recurrida señala que la empresa ocupa menos de 100 trabajadores y los afectados no alcanza el numeral de 10; alude el recurso a la existencia y concurrencia de contratados temporales a los que no se ha procedido a modificar sus condiciones laborales, alcanzando un acuerdo con ellos, pero ello no es sino una hipótesis que se nos presenta, pues desconocemos plenamente el número de afectados, las circunstancias o situación del resto de operarios o la misma práctica empresarial enunciada; y, por último, tampoco se han introducido en el relato de los hechos los actos conducentes a la modificación, o cualesquiera otras circunstancias de las que deducir las alusiones que efectúa el recurrente.

TERCERO.-La sentencia no es incongruente, y ello porque da satisfacción a los intereses de las partes mediante la apreciación de una excepción, como es la inadecuación de procedimiento. En términos genéricos se suele señalar que las sentencias desestimatorias no son incongruentes (TS 5-7-2006, recurso 68/2005 ). De otro lado, la congruencia se relaciona con la razonabilidad de la sentencia, su falta de arbitrariedad (TC 26-2-2007 , sentencia 41), sin que sea aceptable el identificar la congruencia con la respuesta a todas las cuestiones planteadas o la coincidencia con los planteamientos de la demanda (TS 11- 3-2013, recurso 7072012 y TC 16-4-2007, sentencia 74). La sentencia recurrida ha dado satisfacción a los intereses de la parte aunque no aborda el fondo del litigio por un impedimento procesal. Por tanto, lo hemos indicado, se entiende que la sentencia cumple sobradamente con el principio de congruencia que exigía el art. 24 CE .

A partir de aquí poco podemos señalar, y ello porque el motivo segundo queda resuelto con la desestimación de la nulidad y el ajuste de la resolución de instancia que declaramos; y, el último motivo, se refería a la insuficiencia de la misma modificación comunicada, y aunque, ciertamente, la simple alusión que efectuaba la modificación respecto a la no concurrencia de los requisitos del art. 32 del Convenio Colectivo es insuficiente, y carecemos de los datos concretos que versan sobre el procedimiento tramitado en la empresa; pese a ello, difícilmente podemos realizar otra manifestación o declaración de la referida, pues se ha apreciado la concurrencia de la excepción declarada en la instancia.

El procedimiento de conflicto colectivo no implica que se impongan costas, por lo que no se hace pronunciamiento al efecto.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 20-7-2015 , procedimiento 205/2015, por doña Rebeca Gondra Krug, letrada que actúa en nombre y representación de don Ezequiel , la que se confirma en su integridad, sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2134-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2134-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.