Sentencia SOCIAL Nº 2293/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 80/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 2293/19

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de octubre de dos mil diecinueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 80/19 , interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 16 de Noviembre de 2018, en Autos núm. 534/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Porfirio en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de Noviembre de 2018, con el siguiente fallo:'Que estimando íntegramente la demanda promovida por D. Porfirio contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. declaro la condición del actor como trabajador fijo a tiempo completo de la mencionada empresa'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-El actor D. Porfiriocon D.N.I núm. NUM000 viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa CETURSA SIERRA NEVADA S.Acon la categoría profesional de Peón carpintero en el departamento de ' Proyectos y Obras. Mantenimiento General', percibiendo un salario de 76,95 euros.

2º.-Desde el año 2008 los periodos en que ha prestado servicios el actor los siguientes:

Del 12 de noviembre de 2008 al 19 de mayo de 2009____________189 días.

Del 1 de julio de 2009 al 22 de noviembre de 2009 _____________145días.

Del 28 de diciembre de 2009 al 24 de mayo de 2010 ___________148 días.

Del 6 de agosto de 2010 al 18 de mayo de 2011 _______________254 días.

Del 25 de julio de 2011 al 9 de mayo de 2012 _________________290 días.

Del 18 de junio de 2012 al 7 de mayo de 2013 ____________323 días.

Del 18 de junio de 2013 al 18 de mayo de 2014 __________335 días.

Del 23 de junio de 2014 al 9 de mayo de 2015 ____________321 días.

Del 22 de junio de 2015 al 12 de enero de 2016 ____________205 días.

Del 22 de febrero de 2016 al 4 de mayo de 2016 ____________73 días.

Desde el 20 de junio de 2016, continuando dicha contratación a la fecha de la presentación de la presente papeleta _________________________________304 días.

3º.-En fecha de 14 de marzo de 2009 se adjudica a Sierra Nevada la celebración de la Universidad 2015, la cual tiene lugar desde el 23 de enero de 2015 al 1 de febrero de 2015.

Asimismo en fecha de 31 de mayo de 2012 se adjudica a Sierra Nevada el campeonato del Mundo de Freestyle y Snonwboard que se celebra del 7 al 19 de marzo de 2017.

4º.-En fecha de 1 de abril de 2017 se celebra acto de conciliación ante el CEMAC y se celebra el acto de conciliación el día 8 de mayo de 2017 con el resultado de Sin Avenencia. Se presenta la demanda en fecha de 12 de junio de 2017.

5º.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Cetursa Sierra Nevada S.A, Remontes'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

No obstante, en el presente caso, a la vista del contenido del primer motivo de impugnación de la sentencia articulado por la recurrente, la pretendida revisión fáctica no puede prosperar, por cuanto no se han cumplimentado los requisitos exigidos para tal fin tanto legal como jurisprudencialmente.

Así, la recurrente no ha especificado en su recurso si lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar el relato fáctico, y no ha concretado uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados, al margen de que tampoco ha formulado la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Y por otra parte, la crítica fundamental que se realiza a la redacción de los hechos probados efectuada por la recurrente se basa en la prueba testifical practicada en el acto de la vista, en concreto por la Jefa de Departamento de Proyectos, Obras y Mantenimiento de la empresa, lo que infringe la prescripción legal de que los únicos medios de prueba aptos para ser tenidos en cuenta a efectos del recurso de suplicación están necesariamente limitados a documentales y/o periciales. En efecto, para que se sustente la revisión de la versión judicial de los hechos probados, la prueba por la que se pretenda la misma y de la que se haya de derivar el error de hecho alegado, debe ser hábil e idónea y con fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis o interpretaciones valorativas, careciendo de eficacia revisoria las pruebas de confesión en juicio y testifical ( Sentencias del Tribunal Supremo 18 de marzo de 1974, 17 de mayo de 1976, 24 de abril de 1975 y 5 de junio de 1976).

Por otra parte, la referencia que se efectúa en el recurso a la documental obrante a los folios 4 a 8 del ramo de prueba de dicha parte, justificativa de la celebración de varios eventos deportivos, ha sido tenida en cuenta por la juez a quo en la redacción de los hechos probados, y así, en el ordinal tercero aludió a la existencia de competiciones deportivas concretas (como la Universiada o el campeonato del mundo de snowboard), con independencia de la relevancia que dicha circunstancia pueda tener sobre el fondo del asunto.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

TERCERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

CUARTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en dos motivos que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 31 del Convenio Colectivo de Remontes, al entender que el demandante en ningún caso es fijo de plantilla, sino fijo discontinuo, ya que el aumento de tiempo en su contratación se ha debido al aumento extraordinario de cargas de trabajo en la empresa por circunstancias también extraordinarias, como son la necesidad de realizar diferentes obras o infraestructuras para la celebración de los eventos deportivos consistentes en la Universiada, concedida en 2009 para celebrarse en 2015, y los campeonatos del mundo de snowoboard, adjudicados en 2012 para su realización en 2017.

Asimismo, la recurrente impugna en su segundo motivo de censura jurídica la consideración como inadecuada de la modalidad de contratación del actor en la sentencia impugnada, alegando que existen muchos trabajos que no pueden circunscribirse al periodo de explotación de la estación de esquí, y que en aplicación del artículo 31 del citado convenio, la duración de la contratación de los trabajadores fijos discontinuos dependerá de las cargas de trabajo.

Con carácter previo debe advertirse que pese a los términos del suplico en relación a que se declare que el actor en ningún caso es trabajador fijo de plantilla, lo cierto es que este último ya ostenta la consideración de fijo-discontinuo, por expreso reconocimiento de la empresa como consta en el fundamento de derecho primero, por lo que es evidente que ya disfruta de la condición de fijo de plantilla, debiendo entenderse, por tanto, que el objeto del recurso es oponerse a la consideración de que el trabajador ostenta la condición de fijo a tiempo completo.

Pues bien, la cuestión que nos ocupa ya ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala nº 2694/2017 de 1 de diciembre (rec. 1104/17), reseñada en el escrito de impugnación del recurso y dictada en relación con bases fácticas y jurídicas sustancialmente idénticas, por lo que por evidentes razones de seguridad jurídica procede aplicar su contenido al presente caso, exponiéndose en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero que:

'Para el examen del motivo debemos partir de los términos claros en que se pronuncia la sentencia de instancia, al decir qué contratos debe ser calificados como fijos discontinuos, y así recoge que 'el art. 16 del ET establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa. A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido. Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria. Este contrato se deberá formalizar necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar una indicación sobre la duración estimada de la actividad, así como sobre la forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria. Por tanto, el trabajo fijo discontinuo es aquel que se da por razón del la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial y puede darse en empresas de ciclo continuo que tengan exceso de trabajo en puntos estacionales o en aquellas que no funcionen permanentemente cuyo funcionamiento sea discontinuo, cíclico o intermitente, sea o no estacional (campaña, temporada, ect)'. Sobre la inclusión del actor en el concepto de trabajadores fijos discontinuos, es igualmente claro al decir que, 'el actor ostenta la categoría de oficial 2ª y realiza sus funciones como carpintero en el Departamento de Proyectos y Obras (mantenimiento general) de la demandada, debiendo considerar que este departamento tiene actividad durante todo el año, al no haber acreditado la empresa documentalmente lo contrario o en qué periodos pudiera tener mayor actividad ni que las labores desempeñadas por el actor hayan estado vinculadas a competiciones deportivas concretas (como la Universiada o el Campeonato del Mundo de Snowboard), por lo que constando en su informe de vida laboral que el mismo ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente y que por tanto ostenta la condición de trabajador fijo a tiempo completo, al no haberse discutido que ésta sea su jornada de trabajo, lo que conlleva la estimación de la demanda'.

TERCERO.- Ante ello alega la parte recurrente que debido a la celebración de los Campeonatos del Mundo de Snowboard y Freteestyle-Ski, 'durante ese periodo debido (desde el 2009 a 2017), se produjo un incremento importante de la carga de trabajo del departamento de Proyectos y Obras, como consecuencia de la creación las necesidad de realizar de infraestructuras para los mismos, tanto en la urbanización como en pistas....y que trajo consigo que el actor... fuera contratado por largas temporadas, tanto durante la temporada de esquí, que ocupa su trabajo ordinario, como durante el verano', ello refrenda lo recogido por la sentencia de instancia de que el actor 'ha prestado sus servicios en todas las estaciones del año y no necesariamente durante la temporada de sky, ha de considerarse que su actividad es permanente y no intermitente', presupuesto de todo contratación como fijo discontinuo. Es decir, al ampliarse el contrato del actor no solo durante la temporada de esquí, que ocupa su trabajo ordinario, sino durante el verano, por tanto, durante todo el año, durante el periodo de 2009 a 2017, el contrato se trasformó de fijo discontinuo a fijo por tiempo completo. La referencia que hace la parte a que 'el aumento considerable de tiempo en su contratación, se ha debido al aumento extraordinario de cargas de trabajo en la empresa por circunstancia también extraordinarias', es propio del contrato de obras y servicios, lo que es ajeno a la cuestión ahora debatida, debiendo recordarse que el contrato de fijo- discontinuo responde al volumen normal de actividad de la empresa, lo que comporta la desestimación del presente motivo.'

La aplicación de la solución expuesta al caso que nos ocupa, con el que guarda la práctica identidad fáctica y jurídica, conlleva igualmente la desestimación de los dos motivos que nos ocupan, debiendo añadirse en relación al aludido incremento de la carga de trabajo, al margen de su falta de idoneidad para justificar la existencia de un contrato de trabajo fijo-discontinuo al ser propia de la contratación temporal por obra o servicio o eventual por circunstancias de la producción, que la circunstancia de la adjudicación de los eventos citados únicamente podría suponer un incremento de la actividad del actor durante su efectiva celebración en 2012 y 2017, o al igual que en la temporada de esquí, durante los meses previos, pero no así respecto del resto de la duración del contrato, más aún si tenemos en cuenta que tal y como se refiere en el recurso, el actor se dedica al mantenimiento en general como carpintero, lo que no requiere de la realización de infraestructuras complejas, sino de la puesta a punto de las instalaciones justo antes y durante la celebración de cada evento.

QUINTO: Por último, la recurrente alega como tercer motivo de censura jurídica que durante el periodo de contratación que va desde el año 2009 a 2017, entre los llamamientos efectuados al actor han mediado más de 20 días, circunstancia que como se expuso en la sentencia de esta Sala ya reseñada, no puede ser tenida en cuenta en el presente caso, por cuanto ' Debe ponerse de manifiesto que ello hace referencia a los contratos sucesivos y nos encontramos ante una única relación contractual', y a lo que debe añadirse que la STJCE de 4.7.2016, invocada en el recurso, hace referencia al Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, lo que no resulta de aplicación al no basarse el presente caso en la existencia de uno o varios contratos de duración determinada, sino en la calificación legalmente correspondiente a la única relación laboral habida entre las partes.

Todo ello comporta la desestimación del presente recurso y la íntegra ratificación de la sentencia impugnada, con imposición a la recurrente de las costas habidas en el presente recurso, en concepto de honorarios del Letrado de la parte contraria, en la suma de 300 €.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 16 de Noviembre de 2018, en Autos núm. 534/17, seguidos a instancia de DON Porfirio, en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida, condenándose a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.80.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.80.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe