Sentencia Social Nº 2294/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1379/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

Recurso.- 1379/10 (L), sent. 2294 /10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

D. BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veinte de julio de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2294 /10

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Regina , y por FREMAP, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 1170/09; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la primer recurrente fue demandante contra el INSS , FREMAP, COLEGIO NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total o parcial derivada de AT, se celebró el juicio y el 18 de febrero de dos mil diez se dictó Sentencia por el referido juzgado, estimando la pretensión , y reconociendo el derecho al percibo de la indemnización por incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1º)Dª. Regina, cuyas circunstancias personales constan en autos, viene prestando servicios por cuenta de la empresa Colegio Nuestra Señora de las Mercedes , con categoría profesional de limpiadora. Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

2º) El día 2 de noviembre de 2006 la actora sufrió un accidente de trabajo consistente en fractura de calcáneo izquierdo con hundimiento talámico y anulación de ángulo de Bohler. Tras el correspondiente proceso de curación, la demandante ha quedado con ligera osteoporosis postraumática, rigidez a la eversión-inversión en últimos grados, moderado edema perimaleolar, hipotrofia moderada de pierna y dolor residual a la deambulación y bipedestación muy prolongada, así como en sobrecargas de pesos de manera continuada.

3º)Incoado expediente de incapacidad permanente, el INSS dictará Resolución de fecha 28 de junio de 2007 calificando las dolencias de lesiones permanentes no invalidantes, con Derecho de la actora a una indemnización según baremo 102 , por importe de 830 euros, a cargo de la Mutua Fremap.

4º)La resolución anterior le fue notificada a la demandante el 11 de agosto de 2007. El 11 de septiembre siguiente se presentó escrito de reclamación previa , la cual sería desestimada por Resolución de 5 de octubre notificada el día 17. El 9 de abril de 2008 fue presentado por la demandante nuevo escrito de reclamación previa. Sin que conste contestación de la misma, se presentó demanda el 29 de septiembre.

Habiendo sido turnada a este Juzgado de lo Social, autos 1160/2008, en fecha 2 de enero de 2009 recayó sentencia por la que, sin entrar a conocer del fondo del asunto, se declaró caducada la instancia.

5º)El 10 de julio de 2009, la actora vuelve a presentar escrito de reclamación previa , al que le seguirá nueva demanda el 18 de agosto.

6º) La base reguladora de la prestación solicitada es de 398,73 euros."

TERCERO.- La demandante y el demandado FREMAP recurrieron en suplicación contra tal Sentencia, siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia estimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente parcial, derivada de AT, se alzan la demandante y el demandado FREMAP por el cauce del apartados c) del art 191 LPL denunciando, la primera, infracción del art. 137.1.b) LGSS , y el segundo, la infracción del art. 137.3 en relación con el art. 150 LGSS. Argumenta la primera recurrente que la limitación que le queda, dolor residual a la deambulación y bipedestación muy prolongada, como a la sobrecarga de peso de manera continuada le impiden realizar las principales tareas de limpiadora.

La Mutua FREMAP argumenta, a partir de una valoración del informe pericial del f. 34, que la actora no está mermada en más de 1/3 de su rendimiento.

SEGUNDO.- La primera recurrente arguye que la limitación que le queda, dolor residual a la deambulación y bipedestación muy prolongada, como a la sobrecarga de peso de manera continuada le impiden realizar las principales tareas de limpiadora, siendo acreedora de la prestación por IPT. La Mutua va más allá y arguye que no tiene limitación en más de 1/3 del rendimiento.

La recurrente padece , como secuela de accidente de trabajo, ligera osteoporosis postraumática, rigidez a la eversión-inversión en últimos grados, moderado edema perimaleolar, hipotrofia moderada de pierna y dolor residual a la deambulación y bipedestación muy prolongada, así como en sobrecargas de pesos de manera continuada , luego procede desestimar el recurso que alega la infracción por inaplicación del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que, la limitación de la movilidad global de la articulación tibioperonea en menos del cincuenta por ciento que padece no le impide, dado que desarrolla su actividad en terreno liso y con solería, la realización de las principales tareas de su profesión habitual, máxime teniendo en cuenta que todo trabajo permite sentarse a descansar un rato, razón por la que la secuela dicha, como dice la sentencia que se confirma , sólo disminuye su rendimiento habitual pero tampoco es constitutiva de la incapacidad permanente parcial que se reconoció en Sentencia ya que en ningún lugar quedó relatado que tal secuela le produzca una disminución de su rendimiento en más de 1/3 del anterior al del accidente pues la situación indemnizable se caracteriza porque la trabajadora puede realizar los cometidos propios de su actividad laboral, aunque con una mayor penosidad y dificultad, pero disminuyendo de forma significativa su capacidad profesional , reiterando que en este caso no se acredita que las limitaciones funcionales que sufre supongan una merma de su capacidad laboral en el porcentaje exigido legalmente para el reconocimiento de la prestación infringiéndose los arts. 137.5 y 150 LGSS .

Concluimos desestimando el recurso de la actora y estimando el de la Mutua.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Regina , y estimación del recurso interpuesto por FREMAP, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Córdoba en sus autos núm. 1170/09, en los que la primer recurrente fue demandante contra el INSS, FREMAP, COLEGIO NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total o parcial derivada de AT , y como consecuencia revocamos dicha Sentencia absolviendo a los demandados de las pretensiones que aquí hizo valer la actora.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.