Sentencia SOCIAL Nº 2294/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5104/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0003457

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005104 /2016GA

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 676/2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Clemente

ABOGADO/A:ELENA MEIRA GONZALEZ

PROCURADOR:MARIA TERESA PITA URGOITI

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , PESCAPUERTA SA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO

, , , , , ,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 5104/2016, formalizado por la Letrada Dª ELENA MEIRA GONZÁLEZ, en nombre y representación de D. Clemente, contra la sentencia número 299/2016 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 676/2015, seguidos a instancia de D. Clemente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESCAPUERTA S.A., y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Clemente presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PESCAPUERTA S.A., y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha siete de junio de dos mil dieciséis.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- D. Clemente, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1955, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, viene prestando sus servicios de inspector de buques para la empresa PESCAPUERTA, S.A., que tiene concertadas sus contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.- No controvertido./ Segundo.- En fecha 18/12/2013 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, consistente en accidente de tráfico in itinere, con diagnóstico de fractura de L2, policontusiones y esguince cervical, iniciando un periodo de incapacidad temporal hasta el alta 13/11/2014.- Expediente./ Tercero.- La base reguladora de la prestación asciende a 3.425,70 euros mensuales.- Expediente/ Cuarto.- Previo dictamen del EVI de fecha 13/05/2015, el INSS dicta Resolución el 15/05/2015 denegando la prestación por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos en la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes. - Expediente./ Cinco.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 17/07/2015, quedando agotada la vía administrativa./ Seis.- Objetiva el informe de valoración médica que el actor padece fractura L2, policontusiones y esguince cervical, con dolor puntiforme en zona de lesión.- Folio 197.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Clemente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la MUTUA FREMAP y la empresa PESCAPUERTA, S.A., y en consecuencia absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Clemente formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de Vigo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 29 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintisiete de abril de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor frente al INSS, la TGSS, la Mutua Fremap y la empresa Pescapuerta en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparado en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP sexto y que se sustituya por otro con el siguiente texto:'(El Sr. Clemente aqueja: 1.- Fractura lumbar, fractura L2. Fractura aguda L2 con afectación del platillo superior (con hundimiento del mismo) y del muro anterior. Fractura acuñamiento L2. Inicialmente, tras las pruebas oportunas, se le indica tratamiento con corsé además de tratamiento farmacológico. La evolución ha tenido diversas complicaciones, entre otras: refiere fuertes dolores, los cuales se alivian con medicamento, pero no ceden con el, constando a lo largo de todo el Informe de Fremap textualmente que el Sr. Clemente aqueja 'dolor lumbar sin mejoría', 'estacionado', 'no se observa disminución del dolor', 'paciente dolorido a nivel lumbar', 'persiste dolor', ... Etc, tiene limitaciones para la flexoextensión y lateralización (constando textualmente tal circunstancia en el citado historial de la Mutua), contractura parabertebral. Se le indicó corsé Jewet. Acudió a fisioterapia, realizó bici, balón, piscina, .....etc. Falta de respuesta al tratamiento. Utiliza faja en situaciones de demanda (físicas y posturales), porta faja lumbosacra en bipedestación y sedestación para alivio (el uso de la misma no supone la desaparición del problema). Cuando se le da el alta médica, si bien el dolor es una de las secuelas que presenta, como expone el propio historial de Fremap aqueja limitación funcional.... etc. Estenosis de canal L4-L5 por hipertrofia de ligamentos amarillos. Discopatía degenerativa L5-S1 asociada a retrolistesis y abombamiento crónico: se prueba con la documental aportada por la parte demandante, entre otros página 9 (página 62 de los Autos), página 10 (página 63 de los Autos), página 12 y 13 (página 65 y 66 de los Autos), página 15 y 16 (página 68 y 69 de los Autos), página 17 a 19 (página 70 a 82 de los Autos), página 30 a 41 (página 83 a 94 de los Autos) página 50 y 51 (página 98 y 99 de los Autos), página 52 (página 100 de los Autos), página 53 (página 101 de los Autos), página 54 (página 102 de los Autos), página 55 (página 103 de los Autos), página 56 (página 104 de los Autos) y página 57 (página 105 de los Autos). 2.- Algias dorsales. Digitopresión: se prueba con la documental aportada por la parte demandante, entre otros página 17 a 29 (página 70 a 82 de los Autos) y página 30 a 41 (página 83 a 94 de los Autos). 3.- Esguince cervical. Cervicalgia. Toda vez que tiene parestesias en la mano derecha, se le realiza rx cervical, observándose en la prueba signos degenerativos importantes a nivel de C6-C7, motivo por el se trata en fisioterapia. Leve dolor a la movilización leve. Contractura. Hipertonía leve de trapecios: se prueba con la documental aportada por la parte demandante, entre otros página 9 (página 62 de los Autos), página 17 a 29 (página 70 a 82 de los Autos), y página 30 a 41 (página 83 a 94 de los Autos). 4.- Clínica moderada canal epitroclea codo derecho con distesias cubitales. Tratado en fisioterapia. Analgesia a demanda: se prueba con la documental aportada por la parte demandante, entre otros página 17 a 29 (página 70 a 82 de los Autos) y página 30 a 41 (página 83 a 94 de los Autos)./ 5.- Policontusión del torax: se prueba con la documental aportada por la parte demandante, entre otros página 9 (página 62 de los Autos), página 17 a 29 (página 70 a 82 de los Autos), y página 30 a 41 (página 83 a 94 de los Autos).)'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): ' 1.ºQue se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.ºEn segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.ºQue la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.ºQue se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º)La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º)No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º)En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º)La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que ha de analizarse la revisión interesada; y por lo que se refiere a la modificación interesada, de modificación del HDP 6 y que se sustituya por las dolencias que estima le afectan al actor y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en el ramo de prueba de la actora consistentes en los informes médicos de los especialistas, tal motivo y estima la sala que no puede prosperar porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.

TERCERO:La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 137.1 de la LGSS, alegando que la situación física que presenta el actor, y teniendo en cuenta las lesiones residuales se deduce que el mismo no está en situación de poder desempeñar las funciones correspondientes a su categoría con la misma diligencia que lo venía haciendo pues debido a las dolencias padecidas es imposible que pueda realizar todas las labores de su profesión habitual suponiendo dichas limitaciones un menoscabo de su capacidad laboral que lo sitúan afecto de una incapacidad permanente en grado de parcial, puesto que presenta una limitación inferior al 33% y su situación es perfectamente encuadrable dentro del art 137 de la LGSS.

La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, comporta con el art. 137.3 LGSS, que 'sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente exige realizar las siguientes consideraciones previas:

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias precisas que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015) que: 'tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14, 15/12/15 R. 3760/14, 11/11/15 R. 2472/14, 05/11/15 R. 1692/14, etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre; y 53/1996, de 26/Marzo; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878; 27/11/91 Ar. 8421; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).'

Pues bien, para la resolución del presente recurso, y tras decaer las pretensiones de revisión fáctica instadas en el primer motivo del recurso, habrá de estar al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Y siendo esto así, entendemos que el recurso ha de desestimarse. El actor de profesión inspector de buques padece fractura L2, policontusiones y esquince cervical, con dolor puntiforme en zona de lesión. Vistas tales dolencias, la sala estima, de acuerdo con la juzgadora de instancia que el recurrente no se encuentra incapacitado en el grado solicitado y así resulta del informe médico de síntesis de donde resulta que el actor presenta únicamente dolor puntiforme en zona de lesión y ello no le limitan en más de un 33% de su rendimiento normal, y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia en modo alguno ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recuro y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimado el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora D. Clemente contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2016 dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de VIGO en los autos nº 676/2015 seguidos a instancias del actor contra el INSS, la TGSS, la MUTUA FREMAP, y la empresa PESCAPUERTA S.A. sobre Incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.